Nei provvedimenti vincolati economicità e speditezza prevalgono sulla partecipazione del privato

di Teodoro Elisino

di Teodoro Elisino* Il principio della partecipazione del privato al procedimento amministrativo ha un senso quando l'adozione del provvedimento implichi il compimento di valutazioni di natura discrezionale quando, invece, si tratta di provvedimenti vincolati e basati su presupposti verificabili in modo immediato ed univoco, le esigenze di garanzia e di trasparenza, cui sovviene il principio predetto, non sussistono, e riprendono piena espansione i criteri di economicità e di speditezza, dai quali è retta l'azione amministrativa. È quanto deciso dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - sezione quinta - con la sentenza 7136/06 qui leggibile nei documenti correlati . Per cogliere appieno il ragionamento contenuto in motivazione, appare utile citare la disposizione normativa sulla cui applicazione ed interpretazione è incentrata buona parte della questione portata all'attenzione del collegio, l'articolo 7 - Comunicazione di avvio del procedimento - della legge 241/90. Il citato articolo così dispone 1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento. 2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell'amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari. È facile notare come nella disposizione appena riferita tra le deroghe alla comunicazione del procedimento, ivi previste, non vi sia quella relativa ai procedimenti vincolati. Tranne i casi, quindi, in cui sussistono ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, ed in caso di provvedimenti cautelari da adottare, la pubblica amministrazione ha sempre l'obbligo di comunicare l'inizio del procedimento ai soggetti interessati, elencati nello stesso articolo 7 la violazione di tale obbligo è censurabile in sede giurisdizionale per il vizio di violazione di legge. Accanto alle anzidette deroghe espresse, tuttavia, la dottrina e la giurisprudenza ne hanno individuate altre tacite. Si ritiene, infatti, che le comunicazioni previste dalla norma non vadano fatte nei procedimenti riservati , in quelli c.d. segreti , in quelli qui unico actu perficiuntur , ed in quelli aventi contenuto vincolato . In merito a questi ultimi, comunque, la giurisprudenza non concorda pienamente, e la decisione in esame si colloca dalla parte di chi sostiene la non obbligatorietà della comunicazione per questo tipo di atti. I fatti in esame hanno origine nel 2001 dal ricorso in appello proposto da un dipendente di un'Azienda sanitaria, per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, con la quale erano stati respinti i ricorsi dell'appellante per l'annullamento della deliberazione della suddetta Azienda, recante l'annullamento di precedenti atti di inquadramento del ricorrente, nonché della conseguente deliberazione di indizione del concorso interno per la copertura di n. 2 posti di dirigente amministrativo nell'area provveditorato-economato e tecnica, della deliberazione D.G. di approvazione degli atti della commissione esaminatrice e di nomina dei vincitori, di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ed, in particolare, del verbale della commissione esaminatrice del concorso, della deliberazione D.G. con la quale al ricorrente è stata revocata la nomina a dirigente dell'ufficio tecnico, nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente alla conservazione delle funzioni e del trattamento economico corrispondente alla posizione di dirigente amministrativo, e per la condanna dell'amministrazione intimata al pagamento delle differenze retribuitive, maggiorate di interessi e di rivalutazione monetaria, tra il trattamento economico afferente la posizione di dirigente amministrativo e i minori importi nelle more effettivamente corrisposti. Avverso tale sentenza ha proposto appello l'interessato deducendone l'erroneità e l'ingiustizia e chiedendone la riforma, sotto tre motivi di impugnazione, così rubricati 1 Difetto di motivazione - violazione di legge 2 Erronea o falsa interpretazione di legge - violazione di legge 3 Difetto di motivazione . Dalla lettura delle motivazioni della sentenza in esame è dato rilevare che l'appellante, con il primo motivo di appello, censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto infondata la censura in ordine alla violazione delle norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo articoli 7 e ss. legge 241/90 . Per i giudici di Palazzo Spada, il suddetto motivo è privo di pregio. Principalmente, il collegio sottolinea, concordando, quanto rilevato dal giudice di prime cure, secondo cui le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo, di cui agli articoli 7 e ss. della legge 241/90, non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, nel senso che sia necessario annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, ma vanno interpretate nel senso che sono ugualmente legittimi i procedimenti nei quali è stato comunque raggiunto lo scopo cui la comunicazione tende e, cioè, tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, confortato in ciò da precedenti giurisprudenziali in materia cfr. CdS, Sezione quinta, 363/97 Sezione sesta, 5693/00 Sezione quinta, 383/00 956/00 . Nello specifico caso - sostengono i giudici -, per quanto la comunicazione di avvio sia stata formalizzata con un certo ritardo da parte dell'amministrazione, non può dirsi che il destinatario della stessa sia stato messo nella assoluta impossibilità di esprimere le sue esigenze partecipative o, quanto meno, di dare un segno della sua volontà di partecipare effettivamente ed in modo attivo al procedimento medesimo. Ciò senza dimenticare - conclude il collegio - che, come anche sottolineato dai primi giudici, il principio della partecipazione del privato al procedimento amministrativo ha un senso quando l'adozione del provvedimento implichi il compimento di valutazioni di natura discrezionale quando, invece, come nella vicenda in esame, si tratta di provvedimenti vincolati e basati su presupposti verificabili in modo immediato ed univoco, le esigenze di garanzia e di trasparenza, cui sovviene il principio predetto, non sussistono, e riprendono piena espansione i criteri di economicità e di speditezza dai quali è retta l'azione amministrativa cfr. CdS, Sezione quinta, 1223/96 . Sulla premessa che le argomentazioni del collegio in merito alla partecipazione del privato al procedimento, in presenza di atti vincolati, assumono nella specifica questione rilevanza secondaria, essendo stato accertato che, seppure in ritardo, la comunicazione era stata formalizzata, è da rilevare che in presenza di atti di revoca o di annullamento in sede di autotutela, parte della giurisprudenza ritiene obbligatoria la comunicazione dell'avvio del procedimento, che porti ad uno degli atti appena citati. Sulla stessa obbligatorietà, o meno, della comunicazione, rispetto agli atti vincolati, c'è da rilevare la non uniformità di vedute in ambito giurisprudenziale, riscontrando, in alcune decisioni, posizioni che sottolineano l'importanza della comunicazione anche in presenza di tali atti, sul presupposto che la partecipazione del privato, a maggior ragione, ove questa incida sfavorevolmente sulla posizione del destinatario, può rilevarsi necessaria, al fine di garantire allo stesso il titolo a rappresentare all'amministrazione circostanze od elementi, da quella ignorati o non acquisibili direttamente, relativi alla situazione destinata ad essere regolata dall'atto finale CdS, Sezione quarta sentenza 4836/05 . *Avvocato

Consiglio di Stato - Sezione quinta - decisione 1 aprile-15 dicembre 2005, n. 7136 Presidente Iannotta - Estensore Russo Ricorrente Passatordi Fatto È impugnata la sentenza del Tar per la Basilicata, 147/00, del 20 marzo 2000, con la quale sono stati respinti i ricorsi n. 405/98 e n. 482/99 proposti dal rag. Pasquale Passatordi per l'annullamento della deliberazione dell'Azienda Sanitaria Usl n. 3 di Lagonegro 26 marzo 1998, n. 226, recante l'annullamento, ai sensi del comma 13 dell'articolo 32 della legge 449/97, di precedenti atti di inquadramento del ricorrente, nonché della conseguente deliberazione 26 marzo 1998, n. 264, di indizione del concorso interno per la copertura di n. 2 posti di dirigente amministrativo nell'area provveditorato-economato e tecnica, della deliberazione D.G. 26 aprile 1999, n. 345, di approvazione degli atti della commissione esaminatrice e di nomina dei vincitori, di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti ed in particolare del verbale 23 aprile 1999 della commissione esaminatrice del concorso, della deliberazione D.G. 4 maggio 1999, n. 373, con la quale al ricorrente è stata revocata la nomina a dirigente dell'ufficio tecnico, nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente alla conservazione delle funzioni e del trattamento economico corrispondente alla posizione di dirigente amministrativo e per la condanna dell'amministrazione intimata al pagamento delle differenze retribuitive, maggiorate di interessi e di rivalutazione monetaria, tra il trattamento economico afferente la posizione di dirigente amministrativo e i minori importi nelle more effettivamente corrisposti, a decorrere dal rateo mensile di maggio 1999. La predetta sentenza, riuniti i ricorsi, ha respinto il ricorso n. 405/98 e ha in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile il ricorso n. 482/99, ritenendo i motivi dei ricorsi tutti infondati, tranne l'ultimo, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Avverso tale sentenza, non notificata, ha proposto appello il rag. Passatordi, con ricorso notificato il 27-30 aprile 2001 e depositato il 25 maggio successivo, deducendone l'erroneità e l'ingiustizia e chiedendone la riforma, sotto tre motivi di impugnazione, così rubricati 1 Difetto di motivazione - violazione di legge 2 Erronea o falsa interpretazione di legge - violazione di legge 3 Difetto di motivazione . Resistono all'appello l'Azienda sanitaria USL n. 3 di Lagonegro ed il controinteressato, dott. Chiarelli, che chiedono il rigetto del gravame, con ogni consequenziale statuizione di legge, anche in ordine al pagamento delle spese di lite. Alla pubblica udienza dell'1 aprile 2005 la causa è stata assunta in decisione. Diritto L'appello è infondato. Con il primo motivo di appello l'appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto infondata la censura in ordine alla violazione delle norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo articoli 7 e ss. legge 241/90 . Il motivo è privo di pregio. Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo di cui agli articoli 7 e ss. della legge 241/90 non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, nel senso che sia necessario annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, ma vanno interpretate nel senso che sono ugualmente legittimi i procedimenti nei quali è stato comunque raggiunto lo scopo cui la comunicazione tende cfr. CdS, Sezione quinta, 363/97 e, cioè, tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta cfr. CdS, Sezione sesta, 5693/00 Sezione quinta, 383/00 956/00 . Nella specie, per quanto la comunicazione di avvio sia stata formalizzata con un certo ritardo da parte dell'amministrazione con nota prot. n. 5072 del 23 marzo 1998 , non può dirsi che il destinatario della stessa sia stato messo nella assoluta impossibilità di esprimere le sue esigenze partecipative o, quanto meno, di dare un segno della sua volontà di partecipare effettivamente ed in modo attivo al procedimento medesimo. E, comunque, neanche nella presente fase contenziosa sono stati illustrati quali argomenti decisivi, che avrebbero potuto condurre ad un diverso esito il procedimento, avrebbero potuto essere avanzati a sostegno della posizione giuridica sostanziale del ricorrente, odierno appellante. Ciò senza dimenticare che, come anche sottolineato dai primi giudici, il principio della partecipazione del privato al procedimento amministrativo ha un senso quando l'adozione del provvedimento implichi il compimento di valutazioni di natura discrezionale quando, invece, come nella vicenda in esame, si tratta di provvedimenti vincolati e basati su presupposti verificabili in modo immediato ed univoco le esigenze di garanzia e di trasparenza, cui sovviene il principio predetto, non sussistono e riprendono piena espansione i criteri di economicità e di speditezza dai quali è retta l'azione amministrativa cfr. CdS, Sezione quinta, 1223/96 . Con il secondo motivo di impugnazione l'appellante lamenta il vizio di insufficiente motivazione della sentenza impugnata circa i principi normativi regolanti la materia in questione. Anche tale motivo è destituito di fondamento. La sentenza oggetto della presente impugnazione, infatti, è diffusamente ed esaustivamente motivata sul punto in questione, pervenendo correttamente a ritenere legittimi gli atti di autotutela adottati dall'amministrazione nei confronti degli atti di inquadramento incoerenti con la disciplina di riferimento, come, appunto, quello oggetto della presente controversia, adottato al di fuori di un contesto concorsuale e senza che l'interessato avesse il titolo di studio adeguato al grado del posto dirigenziale conseguito per effetto dello stesso inquadramento. E, invero, l'Amministrazione appellata, in applicazione del combinato disposto dell'articolo 32, comma 13, della legge 449/97 e dell'articolo 6, comma 17, della legge 127/97, ha provveduto ad annullare gli inquadramenti difformi a suo tempo operati in favore del personale non sanitario dipendente, prima e dopo la data del 31 dicembre 1990. A seguito della effettuazione dei concorsi interni indetti a norma delle leggi sopra richiamate, il personale non sanitario già destinatario dei provvedimenti di annullamento di inquadramenti illegittimi e che non risultava vincitorie dei concorsi medesimi, doveva essere rimosso dalle mansioni corrispondenti alla qualifica attribuita con i provvedimenti di inquadramento annullati, con perdita del relativo trattamento economico. Nel caso in questione, l'Amministrazione sanitaria correttamente ha proceduto alla revoca sia del conferimento delle mansioni corrispondenti alla qualifica attribuita con i provvedimenti di inquadramento annullati, sia del trattamento economico, nei confronti del rag. Passatordi, in quanto destinatario del provvedimento di annullamento dell'inquadramento a suo tempo effettuato e che in base alla normativa sopra richiamata risultava illegittimo e che non aveva superato il concorso bandito ai sensi delle disposizioni predette, collocandolo nel posto ricoperto precedentemente all'inquadramento illegittimo. Con il terzo ed ultimo motivo l'appellante deduce l'erroneità della sentenza impugnata, che non ha ravvisato il vizio di mancanza di motivazione sia degli atti di annullamento dell'inquadramento, sia della valutazione negativa effettuata dalla commissione esaminatrice del concorso cui ha partecipato. Anche tale motivo è infondato. Quanto al primo aspetto, costituisce un orientamento giurisprudenziale costante, quello secondo cui, in sede di annullamento d'ufficio, la valutazione dell'interesse pubblico e la relativa motivazione, possono considerarsi regressivi quando l'interesse pubblico sia in re ipsa, ossia quando il provvedimento rimosso nella specie, di inquadramento produca un effetto dannoso nei confronti della Pa. In tutti i casi in cui il provvedimento amministrativo determini un'erogazione finanziaria indebita o illegittima a svantaggio della Pa e un provvedimento di inquadramento illegittimo comporta sicuramente l'attribuzione di un trattamento economico che non spetta , si ritiene che l'interesse pubblico non abbia bisogno di essere esplicitato nella motivazione. Poiché l'interesse a risparmiare e ad evitare spese non giustificate in base alla normativa è in re ipsa, è sufficiente l'esigenza di ripristino della legalità per giustificare l'atto di ritiro. Quanto al secondo aspetto, la giurisprudenza che appare preferibile ritiene che, anche dopo l'entrata in vigore della legge 241/90, l'onere della motivazione dei giudizi inerenti le prove scritte ed orali di un concorso pubblico sia sufficientemente adempiuto con l'attribuzione di un punteggio numerico, configurandosi quest'ultimo come formula sintetica, ma eloquente, della valutazione tecnica della Commissione cfr., ex multis, CdS, Sezione sesta, 14/1999 Sezione quinta, 163/98 Sezione sesta, 747/96 . Nella specie, dunque, appare legittimo il mancato inserimento utile del ricorrente, odierno appellante, nella graduatoria del concorso in questione, avendo egli riportato, a seguito del colloquio, l'insufficiente punteggio di 9/20 quello minimo utile essendo, invece, 11/20 . L'appello in esame, deve, pertanto, essere respinto, con conseguente conferma della decisione impugnata. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l'integrale compensazione fra le parti delle spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione quinta , respinge l'appello, con conseguente conferma della sentenza impugnata. Spese del grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 2 N . RIC. 3 N . RIC .5444/2001 FDG