Il progetto Nordio e le leggi di riforma: un'incomunicabilità insanabile

di Mirko Stifano

di Mirko Stifano* La Commissione ministeriale per la riforma del codice penale cosiddetta commissione Nordio dal nome del suo presidente è stata istituita con D.M del 23 Novembre 2001 e si è riunita per la prima volta il giorno 8 febbraio 2002. La Commissione ha dapprima elaborato due progetti di cui era stata segnalata l'urgenza. Il primo riguardava la depenalizzazione dei reati cosiddetti di opinione e di numerose fattispecie previste in leggi speciali. Esso riguardava in particolare gli articoli 290, 291, 292, 292 bis e 293 che avrebbero dovuto essere sostituiti con un articolo unico , 299, 403 404, 405, 408 che avrebbero dovuto essere modificati , 406 che avrebbe dovuto essere soppresso 650, 651, 656, 659, 661, 668, 682, 723 e 726 che avrebbero dovuto essere depenalizzati 652, 653 e 655 che avrebbero dovuto essere abrogati nonché alcune centinaia di fattispecie contravvenzionali, contenute in leggi speciali, quasi tutte rappresentative di violazioni formali e proliferate in decenni di interventismo normativo disordinato. L'obiettivo primario era la decriminalizzazione di alcune fattispecie, la riconversione di altre in illeciti amministrativi,e la trasformazione delle residue in delitti. Il secondo riguardava i reati contro il patrimonio culturale e si proponeva di offrire una più consona tutela ai beni culturali, armonizzando le vigenti fattispecie penali ed adeguandone le pene all'effettivo disvalore sociale. Entrambi i progetti sono stati trasmessi ai competenti ministeri ma non hanno mai conosciuto alcun iter normativo. A tutt'oggi, il progetto del nuovo codice penale è stato sostanzialmente ultimato. Per quanto riguarda la parte generale, la Commissione ha largamente condiviso il proposito di una completa attuazione dei principi di legalità, tassatività e colpevolezza i quali avevano già ispirato i lavori delle precedenti commissioni presiedute dai professori Pagliaro Riz e Grosso. Ha altresì condiviso la loro analisi, individuando negli estesi spazi di discrezionalità dovuti alla disciplina della commisurazione della sanzione, delle circostanze e del concorso di reati, le ragioni che hanno condotto all'incertezza ed all'inefficienza del sistema. La Commissione ha anche concordato sulla necessità di eliminare, o ridurre al minimo, lo stridente contrasto tra la severità delle pene comminate e l'esiguità di quelle inflitte, e l'ulteriore discrasia tra queste ultime e quelle applicate in sede di esecuzione. Infine ha inteso rimediare alla frantumazione del sistema determinata dai meccanismi premiali processuali e penitenziari. Nell'intento di perseguire tali finalità, sono maturate due opzioni distintive dell'intero lavoro da un lato una radicale depenalizzazione funzionale alla ricostruzione della parte speciale e, dall'altro, l'eliminazione delle contravvenzioni. Quest'ultima scelta, decisamente innovativa, si è basata sull'accoglimento del principio della residualità del diritto penale che per il suo significato, la sua struttura e la sua funzione, risulta incompatibile con condotte assiologicamente neutre o, comunque, di scarsa valenza antisociale. Inoltre, è da tempo palese, non solo agli operatori del diritto, l'assoluta ineffettività delle contravvenzioni, neutralizzate dall'inevitabile prescrizione e quindi del tutto inidonee ad assumere qualsiasi funzione preventiva e dissuasiva. In generale, le ulteriori novità di rilievo sono sostanzialmente quelle che seguono. In tema di nesso di causalità l'azione ed omissione vengono parificate con una conseguente omogeneità applicativa che esclude variazioni fondate su arbitrarie opzioni statistiche. Vengono introdotte la riserva di un'espressa disposizione di legge per l'obbligo di impedire l'evento nonché la definizione delle posizioni di garanzia e di quelle di mera sorveglianza ed intervento. Sono state ridefinite le responsabilità penali nelle organizzazioni complesse, circoscrivendole all'esercizio specifico della funzione, e si è tentato di tipizzare più accuratamente le condotte di partecipazione nel concorso di persone nel reato, anche in funzione della loro efficienza causale con la soppressione della generica categoria dell'istigazione. Sul piano della colpevolezza, la ridefinizione delle condotte di partecipazione ha puntato a ricondurre l'istituto ai principi generali dell'individuazione della responsabilità ed alla commisurazione della pena con il ripudio della responsabilità anomala dell'attuale art 116. L'attuazione del principio di colpevolezza, fondamento inderogabile della responsabilità penale alla luce del canone costituzionale, è stato inoltre perseguito escludendo ogni forma di responsabilità oggettiva, limitando il dolo eventuale alla rappresentazione della realizzazione dell'evento come altamente probabile, abrogando la categoria generale della preterintenzione nonché i reati aggravati dall'evento. Circa la disciplina dell'errore, il progetto prevede l'affermazione di responsabilità limitatamente a quello ricadente sul precetto determinato da colpa e salvo il principio della evitabilità. L'istituto dell'aberratio ictus è esteso alla figura dell'errore sulla persona dell'offeso e all'operatività delle scriminanti applicabili ove il fatto avesse colpito la persona contro la quale era diretto, valorizzando l'effettivo significato della condotta programmata. Un ulteriore caratteristica innovativa e distintiva del progetto si rinviene nel sistema sanzionatorio il quale si propone di coniugare la rigidità della pena comminata con la flessibilità di quella applicata in concreto, eliminando o almeno attenuando il contrasto tra l'avvertita esigenza della sua certezza e la diffusa tendenza all'indulgenza premiale. La nota caratteristica dell'impianto si fonda sulla sostanziale eliminazione della pena pecuniaria e sull'individuazione della reclusione come unita di misura della pena, ampiamente temperata da un ampio spettro di opzioni di conversione, a loro volta affiancate da rigorosi sistemi di controllo e di tassative conseguenze ripristinatorie in caso di inottemperanza. Fondamentale, in tale ottica, è la facoltà del giudice di convertire la pena della reclusione sin dal momento della pronunzia della condanna, secondo i criteri di ragguaglio tassativamente indicati. In essa si inseriscono altresì la disciplina della confisca, strutturata come pena ablativa finalizzata al ripristino dello stato dei luoghi o alla costituzione di un fondo per le vittime dei reati la possibilità conferita al giudice di subordinare la concessione della sospensione condizionale della pena - peraltro preclusa per la confisca e per le pene convertite, interdittive prescrittive e ablative - al risarcimento o all'eliminazione delle conseguenze dannose con la revoca automatica in caso di inadempimento infine la previsione,in casi ben definiti, del perdono giudiziale per gli adulti. Peraltro praticamente nessuno dei punti salienti del progetto di codice è mai stato recepito in alcuno degli interventi normativi in materia penale prodotti nel corso della legislatura che va concludendosi. Come noto, molti dei suddetti interventi hanno esulato dall'ambito del sistema di diritto sostanziale, incidendo precipuamente sul piano processuale seppur al di fuori di qualsiasi logica di coordinamento sistematico sia tra loro sia in relazione al corpo codicistico vigente. Si pensi alla legge 20 giugno 2003 n. 140 sulla sospensione dei procedimenti per le alte cariche dello Stato cosiddetto lodo Schifani o alla legge 7 novembre 2002, n. 248 sullo spostamento dei processi per legittimo sospetto cosiddetta legge Cirami ovvero alla legge 5 ottobre 2001, n. 367, sulle rogatorie. Da ultimo, il 15 febbraio scorso, è stata approvata la cosiddetta legge Pecorella che introduce l'inappellabilità delle sentenze di proscioglimento da parte del Pm e dilata le possibilità di ricorso alla Corte di Cassazione attribuendole, di fatto, anche una giurisdizione di merito. Sul piano del diritto sostanziale si sono invece distinti alcuni provvedimenti, caratterizzati da tecnica normativa e principi informatori ben lontani da quelli che si proponeva il progetto del nuovo codice penale. In tema di parte generale, Il testo del disegno di legge n. 1899, approvato dalla Camera dei Deputati il 24 gennaio 2006 è intervenuto direttamente sull'articolo 52 Cp introducendo due nuovi commi al corpo della norma. La portata innovativa più significativa della modifica interviene sul concetto di proporzionalità espresso nell'ultima parte dell'articolo 52 ove si precisa che l'offesa arrecata da colui che agisce in legittima difesa deve essere sempre proporzionale all'offesa prefiguratagli. Con la nuova formulazione, tale proporzionalità sarà sempre ritenuta sussistente nella condotta di chi usi armi legittimamente detenute ovvero altri mezzi non considerati espressamente armi quali ad es. quelli elencati nel comma 2 dell'articolo 4 della legge 110/75 contro soggetti che si siano illegittimamente introdotti nella sua abitazione contro la sua volontà e dimostrino intenzioni aggressive nei confronti di taluno dei presenti. La medesima presunzione vale nei casi in cui il fatto sia avvenuto ove chi reagisce all'aggressione eserciti la propria attività commerciale, professionale od imprenditoriale. In altre parole, la norma vuole offrire al giudice un'interpretazione di proporzionalità tra offesa e difesa già operata a priori dal legislatore. Peraltro, uno spazio per la valutazione del giudice permane ove la norma prevede che, comunque, la presunzione di proporzionalità, in caso di difesa di beni, opera solo quando la condotta del ladro sia tale da escludere una sua desistenza dall'intento criminale e da prefigurare un pericolo d'aggressione per la vittima L'effettiva idoneità dell'impianto normativo introdotto a perseguire le finalità proposte dovrà essere verificato nell'esperienza applicativa. La formulazione della norma sembra dunque prefigurare ancora la necessità di accertare giudizialmente non solo la sussistenza del presupposto della consumata violazione di domicilio ai sensi dell'articolo 614 Cp nonché la persistenza dell'intento criminale nell'autore dell'illegittima intrusione, ma anche l'effettiva presenza, eventualmente anche sotto il profilo putativo, di una situazione di pericolo d'aggressione alla persona tale da giustificare la reazione difensiva. In tal modo il giudizio sulla proporzionalità pare confondersi con quello sull'effettiva pericolosità della violazione di domicilio da valutarsi in relazione sia agli elementi oggettivi del caso concreto sia alle percezioni giustificabili dell'aggredito soprattutto quando questi ha agito in difesa di beni patrimoniali. L'impianto del progetto Nordio , pur condividendo le pressanti esigenze, generalmente avvertite nella società civile in materia di tutela dell'inviolabilità del domicilio, compie scelte ben diverse e pienamente in linea con la Costituzione. Quanto alla scriminante della difesa legittima, mantiene fermi i parametri della proporzione tra offesa e difesa beni in conflitto , mezzi a disposizione della vittima dell'aggressione ingiusta nonché modalità concrete dell'aggressione medesima con la precisazione che la preordinazione della difesa a scopo offensivo non scrimina. D'altro canto, in materia di uso legittimo delle armi o di altri mezzi di coazione fisica, prevede l'applicazione della scriminante se il soggetto è costretto a difendere l'inviolabilità del domicilio contro un'intromissione ingiusta, violenta o clandestina, e comunque tale da destare ragionevole timore per l'incolumità o la libertà delle persone presenti nel domicilio . Peraltro, non si tratta di una facoltà indiscriminata. Tutt'altro la scriminante si fonda su un rischio rilevante per la vittima visto che l'invasione del domicilio deve mettere in pericolo beni fondamentali come l'incolumità e la libertà personale. La disposizione richiede inoltre che il timore per le dette offese sia ragionevole il che esclude che possa scriminare la reazione mediante armi ispirata a impulsi non sorvegliati o ad arbitrarie valutazioni non suffragate da riscontri oggettivi. In tema di prescrizione, applicazione delle attenuanti e recidiva, la legge 5 dicembre 2005, n. 251, cosiddetta ex Cirielli , ha tra l'altro previsto che la prescrizione estinguerà il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e, comunque, un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto o quattro anni se si tratta di contravvenzione. La disciplina di questi istituti prevista dal progetto di riforma non presentava, invece, variazioni essenziali rispetto a quella vigente salvo la fissazione della regola per cui il reato si prescrive decorso un tempo pari al massimo della reclusione edittalmente inflitta aumentato della metà, fermi restando in cinque e in venti anni i limiti minimo e massimo del tempo necessario a prescrivere il reato. Per quanto riguarda la parte speciale, si segnala che il Dlgs 11 aprile 2002 sul falso in bilancio, ha introdotto una corposa depenalizzazione delle fattispecie rientranti nel reato di falso in bilancio non mutuando di certo l'indirizzo proposto dalla riforma che intendeva allinearsi alla tendenza internazionale di punire con maggiore severità la false comunicazioni in materia societaria. Invero, all'interno del titolo inerente ai reati contro l'economia, è previsto un titolo VI dedicato esplicitamente ai reati contro la trasparenza economica dell'impresa, nel quale si stabiliscono quantomeno soglie patrimoniali adeguate di punibilità del reato, collegate all'offesa patrimoniale. Infine, è recentissima la legge recante modifiche al codice penale in materia di reati di opinione , approvata il 25 gennaio 2006 risulta ben lontana dalle opzioni compiute in materia dalla commissione di riforma. Questa proponeva di rivedere profondamente la categoria dei reati cosiddetti di opinione , limitando l'uso dello strumento penale alle ipotesi di comportamenti concreti ed evitando l'estensione incriminatrice alle semplici manifestazioni verbali. In altre parole, si riteneva opportuno colpire gli atti caratterizzati da una materialità offensiva e mantenere al di fuori dal codice penale le semplici manifestazioni di pensiero espresse a parole. La nuova legge non ha invece dato ingresso a tale sistematica, ma si è sostanzialmente limitata a modificare o ridurre le pene, comminando multe od ammende al posto dell'originaria reclusione. Tanto meno, l'uscente legislatore ha accolto la proposta di abolire le contravvenzioni e di trasferire la sanzione pecuniaria dal settore penale a quello amministrativo. Al contrario, ha continuato ad implementare il numero ormai incontrollato di contravvenzioni, introducendone soprattutto nei sistemi sanzionatori che corredano gli atti di recepimento di direttive europee. Inutile ribadire che anche queste fattispecie resteranno per la maggior parte impunite od estinte per prescrizione. *Magistrato