Quando un volantino (non pubblicitario) fa chiudere l'ambulatorio

Il Comune di Roma, sulla scorta di un'infrazione contestata dai Nas, blocca l'attività di un dentista per sei mesi senza una istruttoria autonoma e su presupposti erronei

Un anonimo invia un volantino, preso in uno studio dentistico, sul quale sono indicati gli indirizzi e le tipologie di attività di due studi odontoiatrici collegati l'abuso ivi contenuto sarebbe la mancata indicazione del nome del direttore sanitario. I Carabinieri nel corso di una attività di verifica della corretta applicazione della normativa sulla pubblicità sanitaria vanno a controllare e trovano lo stesso volantino che, in atti, qualificano come pubblicitario , effettivamente privo dell'indicazione che - in tale lettura - era richiesta elevano quindi a carico del legale rappresentante della società e del direttore sanitario verbale di contravvenzione con l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 201 del Testo unico delle leggi sanitarie, approvato con Rd numero /34 il procedimento sanzionatorio, pochi mesi dopo, si conclude con un provvedimento di archiviazione, ampiamente motivato, del Ministero della Salute. Tuttavia, in seguito, un'ordinanza sindacale ordina la sospensione dell'autorizzazione amministrativa all'esercizio dell'attività sanitaria dell'ambulatorio odontoiatrico per un periodo di mesi sei . Il Sindaco, con ordinanza dell'assessore delegato, dispone la sanzione prevista dall'art. 5, comma quinto, della legge 5 febbraio 1992 n. 175 per avere diffuso un annuncio pubblicitario senza la indicazione del direttore sanitario . La società esercente gli studi professionali in questione ricorre al Tar e ottiene con la sentenza qui leggibile come documento correlato l'annullamento dell'ordinanza. I giudici sottolineano la manifesta fondatezza dell'impugnazione, ricordano come, nella fattispecie in esame, nessuna disposizione della legge n. 175/92 subordini l'avvio del procedimento sanzionatorio, indicato nell'articolo 5 della legge predetta, attribuito alla competenza dell'amministrazione comunale, ad atti di iniziativa di organi di polizia , come invece è evidentemente avvenuto. L'amministrazione non poteva comunque esimersi da una valutazione indipendente dei presupposti di fatto e di diritto a sostegno della eventuale decisione di avviare il procedimento di propria esclusiva competenza . L'Amministrazione, invece, ha acriticamente aderito senza condizioni alla valutazione effettuata dai militari nel differente procedimento sanzionatorio di loro spettanza , senza considerare le ampie e puntuali motivazioni della successiva archiviazione del procedimento disposta dal Ministero della Salute dopo un accurato esame delle circostanze. Ad esempio che il volantino pubblicitario altro non era che un breve testo contenente mere informazioni rivolte alla clientela senza il benché minimo intento pubblicitario un semplice 'biglietto da visita' .Se solo avesse svolto le valutazioni di propria competenza, sottolinenano i giudici, l'Amministrazione comunale avrebbe potuto agevolmente concludere in modo conforme alle puntuali e corrette considerazioni svolte dal Ministero della salute . Ha invece preferito trincerarsi dietro poco commendevoli espressioni stereotipe le considerazioni prodotte non sono suscettibili di accoglimento , in tal modo mostrando una usuale indifferenza ai precetti della partecipazione al procedimento sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 istituto creato nell'interesse precipuo della pubblica amministrazione perché sia assicurata l'adozione di provvedimenti con piena cognizione di causa, più che del cittadino al quale l'ordinamento offre sufficienti ed efficaci strumenti di tutela . Poi la sentenza, con ampia e gradevole dissertazione, chiarisce gli elementi connotativi di cosa possa dirsi pubblicitario senza polemiche con gli accertatori ma con estrema chiarezza didattica. Non manca una stoccata finale - sul tema vedere la pagliuzza e non il tronco - per la soglia d'attenzione effettiva del Comune. Quello che, inoltre, lascia perplessi - scrivono infine i giudici - è la circostanza che gli accertatori, lontani dal cogliere la macroscopica illiceità del comportamento della ricorrente, che nel luglio del 2005 operava in mancanza di autorizzazione, ottenuta solo nel mese di dicembre 2005, sono stati attirati da un volantino che, all'evidenza, non avrebbe potuto mai essere confuso con un messaggio pubblicitario, come accertato ed esaurientemente dimostrato dal Ministero della Salute nel proprio provvedimento decisorio, che il collegio pienamente condivide . m.c.m. ?? ?? ?? ?? 1

Tar Lazio - Sezione seconda ter - sentenza 24 aprile-26 giugno 2006, n. 5163 Presidente e relatore Scognamiglio Ricorrente Soc. Roma Uno Srl Fatto e diritto 1. - In data 15 dicembre 2005 la società ricorrente era stata autorizzata a esercitare attività sanitaria nell'ambulatorio odontoiatrico di Via Nazionale n. 73, sotto la direzione sanitaria del dott. Daniele Moretti. Con ordinanza notificata il 3 aprile 2006 il sindaco di Roma, nella persona dell'assessore delegato le applicava la sanzione della sospensione dell'autorizzazione amministrativa all'esercizio dell'attività sanitaria e la conseguente chiusura dell'ambulatorio per il periodo di sei mesi prevista dall'articolo 5, comma 5, della legge 175/92 per avere diffuso un annuncio pubblicitario senza la indicazione del direttore sanitario. Alla Camera di consiglio di oggi, la misura cautelare richiesta dalla società ricorrente è stata convertita, come comunicato alle parte presenti, in sentenza che definisce il giudizio nel merito, sussistendo nella specie le premesse indicate dall'articolo 21, comma 10, della legge 1024/71 introdotto dall'articolo 3, comma 1, della legge 205/00 e il presupposto della manifesta fondatezza del ricorso. 2. - La controversia ha origine dalla formale proposta all'amministrazione comunale come definita nella comunicazione di avvio del procedimento partecipata alla ricorrente con nota del 4 gennaio 2006 ai sensi dell'articolo 7 della legge 241/90 formulata dal Comando Carabinieri per la Sanità N.A.S. di Roma , con nota 9 dicembre 2005, di avviare nei confronti della ricorrente il procedimento sanzionatorio previsto dall'articolo 5, comma quinto, della legge 175/92. Detta proposta era conseguente alla circostanza che, nel sopralluogo compiuto in data 28 luglio 2005 nel corso di una attività di verifica della corretta applicazione della normativa sulla pubblicità sanitaria, nella specie sollecitata da un esposto anonimo, i militari avevano rinvenuto presso la struttura, peraltro all'epoca non ancora autorizzata, uno stampato dagli stessi definito volantino pubblicitario , nel quale non era riportata la indicazione del direttore sanitario. Era stato, pertanto, elevato a carico del legale rappresentante della società e del direttore sanitario verbale di contravvenzione con l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell'articolo 201 del Tu delle leggi sanitarie, approvato con Rd 1265/34. L'anzidetto procedimento sanzionatorio, nel corso del quale la ricorrente aveva presentato scritti difensivi, si concludeva col provvedimento di archiviazione, ampiamente motivato, del ministero della Salute datato 20 marzo 2006. Dal canto suo il sindaco, nella persona dell'assessore delegato, considerate le controdeduzioni prodotte dalla interessata alla comunicazione di avvio del procedimento come non suscettibili di accoglimento , disponeva la sospensione dell'autorizzazione amministrativa all'esercizio dell'attività sanitaria e la conseguente chiusura dell'ambulatorio per il periodo di sei mesi ai sensi del citato articolo 5, comma quinto, della legge 175/92. 3. - Oltre al vizio di incompetenza, denunciato con il primo mezzo di censura, atteso che l'adozione dei provvedimenti di gestione amministrativa, finanziaria e tecnica rientra nelle funzioni esclusive dei dirigenti articolo 107 del D.Lgs 267/00 , l'atto impugnato pecca per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione e di istruttoria, nonché per errore dei presupposti, insufficienza dell'istruttoria e omessa valutazione di decisivi elementi di giudizio. L'Amministrazione, infatti, si è adeguata, senza proprie valutazioni, alla formale proposta dei militari, estranei al procedimento amministrativo che si è concluso con l'applicazione della sanzione della sospensione dell'autorizzazione e conseguente chiusura della struttura ambulatoriale. Invero, il rapporto del Carabinieri era solo l'occasione per avviare accertamenti istruttori che, ove pure avessero portato alla applicazione della misura in argomento, lo avrebbero dovuto fare sulla base di autonome valutazioni correttamente espresse in una motivazione comprensibile ed esauriente T.R.G.A. del Trentino - Alto Adige, sede di Trento, 400/94 . Il procedimento amministrativo, successione di atti necessari a formare il provvedimento finale disposti in ordine logico e cronologico tale che ogni atto precedente è presupposto per l'atto seguente, si articola in una pluralità di fasi, la prima delle quali fase di iniziativa comprende gli atti con funzione propulsiva, che hanno l'effetto di mettere in moto il procedimento. Si distinguono due tipi di iniziative del procedimento amministrativo. L'iniziativa è autonoma se è la stessa amministrazione competente alla emanazione del provvedimento finale che, nell'esercizio della propria attività istituzionale, dà impulso d'ufficio al procedimento quando ravvisa fatti e circostanze che giustificano o impongono l'avvio del medesimo. L'iniziativa è eteronoma se l'impulso deriva da un soggetto estraneo all'amministrazione deputata al procedimento, al quale l'ordinamento riconosce un interesse qualificato che prende corpo nella figura giuridica della potestà di ottenere da parte dell'amministrazione adita l'avvio del procedimento e la sua conclusione attraverso un provvedimento congruamente motivato. Il soggetto, al quale la normativa, che disciplina il singolo procedimento, attribuisce la legittimazione attraverso un proprio atto a imporre all'amministrazione competente il dovere di avviare il procedimento e, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, della legge 241/90, di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso dal contenuto discrezionale ovvero, in taluni casi, dal contenuto vincolato o addirittura predeterminato atto dovuto , non è solo il privato cittadino, che incide sul comportamento della Pa attraverso istanze, denunce, ricorsi, ma anche un organo pubblico con richieste, proposte e provvedimenti simili. Anche questi ultimi atti propulsivi comportano l'obbligo per l'amministrazione, titolare del potere di amministrazione attiva nel settore specifico di propria competenza, di porre in essere gli ulteriori atti del procedimento e di pronunciarsi con l'atto conclusivo. Al di fuori dei casi sopra indicati in altri termini quando la normativa non subordina l'avvio del procedimento alla iniziativa di un soggetto privato ovvero di un organo pubblico , da un lato le richieste, proposte, così come le segnalazioni, i voti e atti simili di organi pubblici, dall'altro le istanze, denunce, così come gli esposti e atti simili di soggetti privati, non impongono affatto all'amministrazione destinataria alcun dovere di provvedere, costituendo la congerie di atti ora ricordati forme di utile collaborazione tra privati e Pa ovvero tra pubbliche amministrazioni ovvero ancora tra poteri dello Stato con l'obiettivo comune di tutelare al meglio l'interesse pubblico. Questo, peraltro, non comporta alcun obbligo in qualche modo sanzionato di dare avvio al procedimento amministrativo di propria competenza qualora, sulla base di autonome valutazioni, l'organo titolare del potere attivo non dovesse condividere la segnalazione ricevuta o non riscontrasse i presupposti o l'opportunità di provvedere. All'eventuale silenzio dell'Amministrazione nei casi di mancanza dell'obbligo di provvedere non si attaglia lo speciale procedimento regolato dall'articolo 21bis della legge 1034/71. Nella fattispecie in esame, nessuna disposizione della legge 175/92 subordina l'avvio del procedimento sanzionatorio, indicato nell'articolo 5 della legge predetta, attribuito alla competenza dell'amministrazione comunale, ad atti di iniziativa di organi di polizia. Per queste ragioni i militari dell'Arma, ai quali pure incombe la cura dell'osservanza delle leggi e dei regolamenti dello Stato, delle province e dei comuni secondo quanto dispone l'articolo 1 del Rd 773/31, nonché l'adempimento di compiti di polizia sanitaria soprattutto per l'accertamento di fatti in violazione di norme di rilevanza penale , nella specie esercitati attraverso l'applicazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell'articolo 201 del Rd 1265/34, come modificato dall'articolo 93 del D.Lgs 507/99, che peraltro parte ricorrente ha contestato con esito ampiamente positivo, restano estranei al procedimento amministrativo in argomento. In altri termini, dove la rilevanza delle valutazioni effettuate dai N.A.S. è piena in materia penale e in quella depenalizzata salvo differente apprezzamento degli organi deputati all'esame delle contestazioni promosse dai soggetti incisi , queste valgono come mere segnalazioni nei procedimenti amministrativi non subordinati a iniziative degli organi di polizia giudiziaria. Pertanto, ad esclusione del vincolo che deriva all'amministrazione comunale dall'accertamento dei fatti effettuato da agenti della sicurezza pubblica con forza di fede privilegiata nel caso di specie è incontestabile che sia pervenuto ai N.A.S. un volantino spedito in forma anonima, come non è contestato che nella sala di attesa dell'ambulatorio siano stati rinvenuti altri volantini , l'amministrazione non può esimersi dalla valutazione in piena indipendenza dei presupposti di fatto e di diritto a sostegno della eventuale decisione di avviare il procedimento di propria esclusiva competenza. Discende, invece, da valutazione soggettiva, non da accertamento dei fatti, sia la natura di volantino pubblicitario sia l'elemento della diffusione al pubblico del volantino stesso, presupposto dell'azione pubblicitaria, come verrà di seguito spiegato. Sono queste valutazioni alle quali l'amministrazione non poteva sottrarsi nell'esercizio dei poteri che le sono conferiti. Appare, pertanto, evidente che il si chiede ai sensi della vigente normativa l'applicazione dell'articolo 5, comma 5, della legge 175/92 , sicuramente da intendere come utile segnalazione da parte di un organo altamente qualificato nell'adempimento di un proprio dovere istituzionale articolo 1 Rd 773/31 , non comprendeva alcun obbligo per l'amministrazione di avviare il procedimento proprio per l'estraneità dell'iniziativa assunta dall'organo di polizia al procedimento di spettanza dell'amministrazione comunale. Confermano l'assenza della benché minima valutazione degli elementi di fatto e di diritto afferenti alla fattispecie in esame, tanto è manifesta l'adesione acritica e incondizionata alla valutazione effettuata dai militari nel differente procedimento sanzionatorio di loro spettanza, le ampie e puntuali motivazioni del provvedimento di archiviazione di quest'ultimo procedimento, adottato dal ministero della Salute in data 20 marzo 2006 a seguito di accurato e doveroso esame dello scritto difensivo presentato dal difensore della ricorrente, con il quale si prospettava la reale natura dello stampato incriminato, da intendersi come volantino contenente mere informazioni soprattutto per quando riguarda la ubicazione dei due ambulatori della società ricorrente uno in Via Tuscolana 751, l'altro in Via Nazionale 73 rivolte alla clientela senza il benché minimo intento pubblicitario un semplice biglietto da visita . Se avesse svolto le valutazioni di propria competenza sui fatti accertati dai militari con più attenzione e rispetto per le precise, chiare ed elementari spiegazioni fornite dalla ricorrente nell'illusorio convincimento di essere stata seriamente invitata a partecipare al procedimento e a fornire utili elementi nell'intento di assicurare al meglio la cura dell'interesse pubblico, la stessa amministrazione comunale avrebbe potuto agevolmente concludere in modo conforme alle puntuali e corrette considerazioni svolte dal ministero della Salute. Quando detto è utile occasione per rilevare da questo osservatorio privilegiato che l'amministrazione capitolina, con riferimento agli scritti difensivi fatti pervenire a seguito di avviso di avvio del procedimento e alla risposta fornita, è solita trincerarsi dietro poco commendevoli espressioni stereotipe le considerazioni prodotte non sono suscettibili di accoglimento , in tal modo mostrando una usuale indifferenza ai precetti della partecipazione al procedimento sanciti dalla legge 241/90 istituto creato nell'interesse precipuo della Pa perché sia assicurata l'adozione di provvedimenti con piena cognizione di causa, più che del cittadino al quale l'ordinamento offre sufficienti ed efficaci strumenti di tutela. Si riprende il discorso delle considerazioni svolte dal ministero della Salute per rimarcare come quest'ultimo ha bene messo in rilievo l'equivoco in cui è caduta la valutazione dei militari dell'Arma, atteso che nel caso di specie i volantini in argomento contenevano mere informazioni limitate agli utenti e in nessun caso si è verificata l'ipotesi della loro diffusione al pubblico in modo indistinto ovvero propagandistico ipotesi, quest'ultima che integra gli estremi necessari all'applicazione dell'articolo 201 del Rd 1265/34 e dell'articolo 5 della legge 175/92. E invero, nessun volantino è stato diffuso in pubblico imbucato in cassette postali, affisso sui muri, deposto sotto il tergicristallo delle auto, stampato sui giornali e l'unico volantino uscito dall'ambulatorio è giunto nelle mani dei Carabinieri con l'antiquato mezzo della spedizione anonima. Gli strumenti raffinati di investigazione di cui dispongono gli organi di polizia non sopportano più l'obsoleto strumento della delazione. Inoltre il contenuto dello stampato non lascia dubbi sulla natura di uso esclusivo interno, privo di qualsivoglia contenuto propagandistico, come avrebbe potuto concludere anche l'amministrazione intimata. Inoltre, manca nella specie il presupposto stesso del contenuto pubblicitario. E invero, il messaggio pubblicitario è rivolto ad acquisire nuovi clienti, ad ampliare la base di utenza e ha il precipuo fine di attirare l'attenzione sulle qualità di un prodotto industriale o artigianale ovvero sulla utilità di avvalesi di un determinato servizio Tar del Lazio, Sezione seconda, 164/87 . È l'economia di libero mercato che crea il bisogno di pubblicità, atteso che la concorrenza delle altre imprese, che offrono un analogo o lo stesso bene, impone di differenziare sempre più i prodotti giungendo a fare ritenere diversi quelli che sono beni o servizi spesso identici, come accadeva una volta nel pubblicizzare i carburanti per autotrazione la potente benzina italiana nella realtà commercializzati da aziende differenti, ma tutti provenienti dalle medesime raffinerie. Tar del Lazio, Sezione prima bis, 673/91 . I mezzi di pubblicità costituiscono strategie commerciali che, mediante ricorso a una serie più o meno automatica di rinvii, esterni o interni al testo pubblicitario, attivano l'interesse, la curiosità, il convincimento del consumatore di avere trovato il prodotto migliore e più conveniente Tar del Lazio, Sezione seconda, 390/88 , ovvero incidono sulla sua libertà di scelta, che può essere condizionata da messaggi che esaltano le qualità uniche, inconfondibili e insostituibili di un prodotto lava più bianco che non si può e che costituiscono strumenti di persuasione che intendono provocare nel destinatario una serie di effetti psicologici che ne modificano il gusto, gli suscitano nuovi bisogni, lo inducono a preferire il prodotto richiamato ad altri similari con l'unico limite imposto dalla nostra legislazione che non è ammessa la denigrazione del prodotto della concorrenza . L'ordinamento, a buona ragione, interviene a frenare o a vietare manifestazioni di pubblicità su servizi, prodotti o beni che non si prestano a una libera e incontrollata diffusione. Così è per il divieto di pubblicità di qualsiasi prodotto da fumo legge 52/1983 e di prodotti farmaceutici articolo 31, comma 3, della legge 833/78 . In particolare è intuitivo il motivo del divieto di pubblicizzare senza accorgimenti l'esercizio di professioni sanitarie attesa la necessità di assicurare tutela dell'utente contro le derivanti suggestioni di ciarlatani e fattucchiere in un campo così delicato quale è la salute, nel quale la stessa condizione di malato sia pure in taluni casi immaginario pone il potenziale cliente in situazione psicologica di estrema debolezza, alimentando la sua propensione a subire una spesa talvolta considerevole nel convincimento di potere guarire. Ancora più necessaria è la tutela contro la vendita di mere illusioni, come può accadere in certi programmi televisivi diffusi nella disattenzione di organi pubblici preposti alla salvaguardia della fede pubblica e sottoposti alla magistratura a opera di meritorie iniziative giornalistiche. Dopo quanto detto, resta agevole la conclusione che nel caso di specie manca del tutto il carattere di messaggio pubblicitario che si è ritenuto di scoprire nel contenuto del volantino. Quello che, inoltre, lascia perplessi è la circostanza che gli accertatori, lontani dal cogliere la macroscopica illiceità del comportamento della ricorrente, che nel luglio del 2005 operava in mancanza di autorizzazione, ottenuta solo nel mese di dicembre 2005, sono stati attirati da un volantino che, all'evidenza, non avrebbe potuto mai essere confuso con un messaggio pubblicitario, come accertato ed esaurientemente dimostrato dal ministero della Salute nel proprio provvedimento decisorio, che il collegio pienamente condivide. 4. Per le ragioni innanzi esposte, il ricorso in epigrafe deve essere accolto, e, per l'effetto, annullato il provvedimento in questa sede censurato. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicate in dispositivo. PQM Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione seconda ter -accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati. Condanna l'Amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali, che comprensive di diritti e onorari, liquida in euro 5.000/00 cinquemila/00 , oltre a Iva e contributi dovuti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. ?? ?? ?? ?? 5