Quando oggetto della tutela invocata è, non una tutela possessoria, ma il controllo di legittimità dell’esercizio del potere, va dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario, essendo competente il Giudice amministrativo.
Lo hanno stabilito le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n.22614, depositata il 24 ottobre 2014. Il fatto. Con ricorso alla Corte di Cassazione, un’imprenditrice agricola ha proposto istanza di regolamento di giurisdizione nei confronti del Comune di Ortona, in riferimento al giudizio tra loro pendente, nella fase di merito, dinanzi al Tribunale ordinario. La ricorrente, proprietaria di un terreno agricolo, era stata assoggettata ad espropriazione per pubblica utilità quanto a mq. 40 di tale terreno, per la realizzazione di un’opera pubblica. Sosteneva la ricorrente che, nel corso dei lavori per la realizzazione di detta opera, il Comune di Ortona aveva costruito, in corrispondenza dell’ingresso della sua proprietà, un cordolo in cemento armato che rendeva difficoltoso e pericoloso l’accesso al terreno. Promosso il predetto giudizio per la manutenzione del possesso, il Comune, costituendosi, aveva pregiudizialmente eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice adito, avendo lo stesso Comune agito nell’esercizio della propria potestà ablativa, espressione di un formale e legittimo procedimento amministrativo, in attuazione di un interesse pubblico. Il Giudice adito, con ordinanza, aveva dichiarato il difetto di giurisdizione, per essere riservata la cognizione della controversia in esame alla giurisdizione amministrativa. Ricorre la proprietaria del terreno, chiedendo la cassazione della predetta ordinanza e la dichiarazione della giurisdizione del giudice Ordinario. La presenza di un formale provvedimento amministrativo. Intervenuta la Suprema Corte, riporta il costante orientamento delle Sezioni Unite secondo cui, le azioni possessorie sono esperibili dinanzi al giudice ordinario nei confronti della Pubblica Amministrazione quando il comportamento della medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, ed avente contenuto ablativo, ma si concreti e risolva in una mera attività materiale lesiva di beni, dei quali il privato vanti il possesso. Ove, invece, risulti, sulla base del criterio del petitum sostanziale, che oggetto della tutela invocata è, non una tutela possessoria, ma il controllo di legittimità dell’esercizio del potere, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, essendo competente il giudice amministrativo. Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Conseguenza di ciò è che va affermato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario ove il ricorrente, assumendo di essere stato molestato del possesso di un terreno o di un’adiacente strada di sua proprietà, richieda la sospensione o l’eliminazione del provvedimento con cui l’amministrazione comunale abbia disposto la rimozione della recinzione e lo sgombero dell’area, al fine di ripristinare il libero transito dei mezzi agricoli usati da altri cittadini per raggiungere i propri fondi. Infatti, l’attività del Comune non può essere configurata come un disturbo di fatto del possesso del bene vantato dal privato, quanto piuttosto l’esercizio di una potestà pubblicistica rientrante nelle competenze municipali in materia di urbanistica e di circolazione stradale. L’oggetto della tutela possessoria. La Corte di Cassazione ha ritenuto che, nella fattispecie in esame, oggetto della tutela possessoria invocata dalla ricorrente, non è una situazione possessoria, ma il controllo di legittimità dell’esercizio del potere da parte del Comune, posto che questo ha realizzato il cordolo in cemento armato nello svolgimento del ricordato procedimento espropriativo e, quindi, in presenza di provvedimenti amministrativi formali emessi nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali e, comunque, nell’esercizio di una potestà pubblicistica rientrante nelle competenze municipali in materia di urbanistica e di circolazione stradale. Ha pertanto concluso per il rigetto del ricorso nel merito, affermando la giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere la controversia oggetto del giudizio.
Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, ordinanza 16 settembre – 24 ottobre 2014, numero 22614 Presidente Rovelli – Relatore Di Palma Fatto e diritto Ritenuto che, con ricorso del 4 dicembre 2013, D.M. ha proposto istanza di regolamento di giurisdizione, nei confronti del Comune di Ortona che tale istanza di regolamento di giurisdizione è proposta in riferimento al giudizio, promosso dalla D. con ricorso del 5 agosto 2013 nei confronti del Comune di Ortona, ai sensi dell'articolo 703 cod. proc. civ., e pendente, nella fase di merito, dinanzi al Tribunale ordinario di Chieti-sezione distaccata di Ortona r.g. numero 556 del 2013 che in questo giudizio l'odierna ricorrente ha chiesto, tra l'altro “[ ] in via cautelare ed urgente ordinare al Comune di Ortona [ ] di rimuovere immediatamente il cordolo in cemento armato che insiste sull'ingresso della residenza della ricorrente nel merito all'esito dell'ordinaria istruttoria condannare il Comune di Ortona a rimuovere definitivamente le opere di cui in precedenza ed a risarcire il danno patito dalla Sig.ra D. per effetto della privazione del possesso [ ]” che dall'esposizione dei fatti della ricorrente e dall'esame degli atti emerge che a la ricorrente, imprenditrice agricola e proprietaria di un terreno agricolo in contrada Foro del Comune di Ortona con annesso fabbricato, in data 13 settembre 2012 era stata assoggettata ad espropriazione per pubblica utilità quanto a mq. 40 di tale terreno, per la realizzazione dell'opera pubblica denominata Strada litoranea Postilli Lido Riccio ed aree annesse, primo lotto ed in particolare per la realizzazione di un marciapiede della larghezza di m. 1,50 e di un canale minore di cm. 30, procedimento non ancora concluso con l'emanazione del decreto di esproprio alla data del 5 agosto 2013 b nel corso dei lavori per la realizzazione di detta opera pubblica, il Comune di Ortona aveva costruito, proprio in corrispondenza dell'ingresso della proprietà della ricorrente, un cordolo in cemento armato dell'altezza di cm. 45 circa, che rendeva estremamente difficoltoso e pericoloso l'accesso alla proprietà, per aver creato uno scalino ed un dislivello di pari altezza tra il piano stradale e quello della proprietà c promosso dalla ricorrente il predetto giudizio per la manutenzione del possesso, si era costituito il Comune, il quale aveva pregiudizialmente eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice adito, avendo lo stesso Comune “agito - anche nella realizzazione del cordolo oggi contestato - nell'esercizio della propria potestà ablativa, espressione di un formale e legittimo procedimento amministrativo, in attuazione di un preminente interesse pubblico” d con ordinanza del 18 settembre 2013, il Giudice adito aveva dichiarato “il difetto di giurisdizione di questa AGO per essere riservata la cognizione della presente controversia alla AGA in sede di giurisdizione esclusiva” e con ricorso del 15 novembre 2013 allo stesso Giudice adito, la ricorrente aveva chiesto, ai sensi dell'articolo 703, quarto comma, cod. proc. civ. la fissazione dinanzi a sé dell'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito, formulando, tra l'altro, le seguenti conclusioni “Voglia l'Ill.mo Giudice adito, contrariis reiectis, accertare e dichiarare che il cordolo in cemento armato che insiste sull'ingresso della residenza della ricorrente posto dal Comune di Ortona costituisce disturbo del pacifico esercizio del possesso della di lei abitazione rendendolo disagevole e scomodo l'utilizzo e conseguentemente condannare il Comune di Ortona a rimuovere definitivamente le opere di cui in precedenza e a risarcire il danno patito dalla Signora D.M. per effetto della privazione del possesso [ ]” che, ciò premesso, la ricorrente chiede tra l'altro che la Corte di cassazione “voglia, in totale cassazione dell'ordinanza pronunciata tra le parti dal Tribunale di Chieti-sezione distaccata di Ortona del 18 settembre 2013 e comunicata in pari data, dichiarare la giurisdizione del Giudice ordinario, segnatamente il Tribunale di Chieti-sezione distaccata di Ortona, in relazione al giudizio promosso dalla Signora D.M. contro il Comune di Ortona innanzi al suindicato Tribunale r.g. numero 556/2013” che, a supporto di tali domande, la ricorrente deduce sostanzialmente che, contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice della fase interdittale, la realizzazione del cordolo de quo costituisce mera attività materiale dell'Amministrazione comunale e, quindi, lesiva del possesso della ricorrente che resiste, con controricorso, il Comune di Ortona che il Procuratore generale ha concluso, chiedendo che le Sezioni Unite della Corte di cassazione rigettino il ricorso e dichiarino la giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine la giudizio a quo. Considerato, preliminarmente, che il ricorso deve ritenersi ammissibile che, come già posto in evidenza cfr., supra, Ritenuto , la ricorrente - conclusasi la fase interdittale con l'ordinanza declinatoria della giurisdizione del Giudice ordinario pronunciata dal Tribunale di Chieti - sezione distaccata di Ortona in data 18 settembre 2013 -, anziché proporre reclamo avverso tale ordinanza ai sensi dell'articolo 703, terzo comma, cod. proc. civ. cfr. la sentenza di queste Sezioni Unite numero 11093 del 2010 , ha chiesto ed ottenuto, ai sensi dell'articolo 703, quarto comma, cod. proc. civ., la fissazione dinanzi allo stesso Tribunale dell'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito, in pendenza del quale ha proposto la presente istanza di regolamento di giurisdizione sicché, a tale fattispecie processuale è applicabile l'orientamento di queste Sezioni Unite, secondo cui il regolamento preventivo di giurisdizione è proponibile con riguardo a giudizio di merito che sia pendente, e prima che in esso sia stata emessa una sentenza, anche soltanto sulla giurisdizione, con la conseguenza che non costituisce circostanza ostativa alla proponibilità del regolamento, nell'ambito di un giudizio possessorio, il fatto che il giudice abbia provveduto su una richiesta di provvedimento interdittale, in quanto tale provvedimento non costituisce sentenza, pur se, ai fini della relativa adozione, sia stata risolta, in senso affermativo o negativo - come nella specie - una questione attinente alla giurisdizione cfr., ex plurimis, le sentenze nnumero 9532 del 2004, 10315 del 2006, 5193 del 2007, 26296 del 2008, 26037 del 2013 che, nel merito, il ricorso non merita accoglimento, dovendo affermarsi la giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere la controversia oggetto del giudizio a quo che infatti, secondo il costante orientamento di queste Sezioni Unite, le azioni possessorie sono esperibili davanti al giudice ordinario nei confronti della P.A. quando il comportamento della medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell'ambito e nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, ed avente contenuto, in senso lato, ablativo, ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale lesiva di beni, dei quali il privato vanti il possesso, mentre ove risulti, sulla base del criterio del petitum sostanziale, che oggetto della tutela invocata è, non una situazione possessoria ma, il controllo di legittimità dell'esercizio del potere, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, competente essendo il giudice amministrativo, con la conseguenza che va affermato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ove il ricorrente, assumendo di essere stato molestato nel possesso di un terreno e di un'adiacente strada di sua proprietà, richieda la sospensione o l'eliminazione del provvedimento con cui l'amministrazione comunale abbia disposto la rimozione della recinzione e lo sgombero dell'area, al fine di ripristinare il libero transito dei mezzi agricoli usati da altri cittadini per raggiungere i propri fondi, non potendosi ravvisare nell'attività del Comune un disturbo di fatto del possesso del bene vantato dal privato, quanto l'esercizio di una potestà pubblicistica rientrante nelle competenze municipali in materia di urbanistica e di circolazione stradale cfr., ex plurimis, le sentenze nnumero 10285 del 2012, 4128 del 2012, 23568 del 2008, 13397 del 2007 che, nella specie, deve sottolinearsi a innanzitutto, che è circostanza incontestata tra le parti quella secondo cui la costruzione del cordolo in cemento armato de quo da parte del Comune di Ortona, relativamente alla quale l'odierna ricorrente ha chiesto la manutenzione nel possesso della sua proprietà, è stata effettuata nell'ambito di un procedimento espropriativo, promosso dallo stesso Comune, iniziato nel 2005 e volto alla realizzazione dell'opera pubblica denominata Strada litoranea omissis , cui è rimasta totalmente estranea la proprietà della ricorrente medesima che non è risultata incisa in alcun modo da tale procedimento ablativo b in secondo luogo, che - ferma la circostanza ora ricordata - l'attribuzione alla giurisdizione del Giudice ordinario della richiesta tutela possessoria è fondata dalla ricorrente sulla tesi che il Comune di Ortona, con la costruzione del cordolo in cemento armato de quo, ha posto in essere una mera attività materiale non sorretta da alcun atto amministrativo e, perciò, non espressiva di poteri autoritativi dell'Amministrazione comunale, in quanto il decreto di occupazione del 2006 - emesso nell'ambito del procedimento espropriativo del 2005 - non è stato seguito dal decreto di espropriazione, sicché “la realizzazione del cordolo non è sorretta da alcun valido provvedimento espropriativo”, con la conseguenza che detto Comune ha posto in essere “un'attività sine titulo, vale a dire in assenza di qualsiasi potere giuridico ad esso conferito dalla legge” cfr. Ricorso introduttivo del giudizio del 5 agosto 2013, pag. 7 tale tesi è stata successivamente ribadita nel ricorso ai sensi dell'articolo 703, quarto comma, cod. proc. civ. del 15 novembre 2013 e nel ricorso per regolamento di giurisdizione in esame che dunque la ricorrente, così argomentando, ha sostanzialmente investito il Giudice ordinario adito dell'accertamento circa la legittimità del procedimento espropriativo del 2005 nel cui ambito è stata realizzata la costruzione del predetto cordolo, accertamento al quale ha ricollegato la richiesta tutela possessoria che pertanto, applicando alla fattispecie il menzionato criterio del petitum sostanziale , oggetto della tutela possessoria invocata dalla ricorrente è - non già una situazione possessoria, ma - il controllo di legittimità dell'esercizio del potere da parte del Comune di Ortona, posto che questo ha pacificamente realizzato il cordolo in cemento armato de quo nello svolgimento del più volte ricordato procedimento espropriativo e, quindi, in presenza di provvedimenti amministrativi formali emessi nell'ambito e nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali e, comunque, nell'esercizio di una potestà pubblicistica rientrante nelle competenze municipali in materia di urbanistica e di circolazione stradale che le peculiarità della fattispecie giustificano la compensazione integrale delle spese della presente fase del giudizio. P.Q.M. Dichiara la giurisdizione del Giudice amministrativo, dinanzi al quale rimette le parti. Compensa le spese della presente fase del giudizio.