Abuso sessuale nei confronti di minorenne: manca la querela ma non la procedibilità

La procedibilità d’ufficio può essere valutata in relazione a fatti emersi nel corso del processo e non dipende dalla formulazione del capo di imputazione che può anche non contemplarla.

Così la Corte di Cassazione con sentenza n. 48829/18 depositata il 25 ottobre. Il caso. L’imputato era accusato del reato di violenza sessuale perché, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso e abusando delle condizioni di inferiorità psico-fisica della persona offesa soggetto con lieve ritardo mentale, deficit del funzionamento cognitivo e linguistico, con personalità passivo-dipendente ed emotivamente labile la induceva a compiere e subire atti di tipo sessuale e ripetuti rapporti sessuali completi. All’epoca dei fatti la persona offesa aveva compiuto i quattordici anni ma non i diciotto. Revisione della sentenza di condanna per difetto di querela. L’imputato ha chiesto la revisione della sentenza irrevocabile di condanna emessa dalla Corte d’Appello deducendo la mancanza di querela della minorenne atteso che, all’epoca dei fatti, non era in vigore la norma che dispone la procedibilità d’ufficio per i fatti in danno di minori. Secondo la difesa vi erano i presupposti per l’impugnazione straordinaria perché la questione relativa alla procedibilità era successiva alla condanna e costituiva una prova nuova. La Corte territoriale competente ha dichiarato inammissibile l’istanza di revisione ritenendo che la questione della procedibilità non potesse rientrare nella nozione di prova nuova rilevante ai fini della revisione della sentenza irrevocabile di condanna. Avverso tale decisione il condannato ha proposto ricorso davanti alla Corte di cassazione che ha annullato con rinvio la pronuncia della Corte d’appello affermando che la questione della procedibilità deve essere inclusa nella nozione di prova nuova perché rientra nella nozione sostanziale di thema probandum . La Corte del rinvio ha rigettato la richiesta di revisione nel merito, valorizzando come la minore fosse affidata per ragioni di vigilanza o custodia all’imputato e che tale circostanza costituiva, già all’epoca dei fatti, un’ipotesi di procedibilità d’ufficio del reato di violenza sessuale. In particolare, la minorenne era stata affidata dal Tribunale per i minorenni ad una donna cugina della ragazzina e frequentava la casa di lei durante il pomeriggio. L’imputato aveva intrattenuto una relazione extraconiugale con l’affidataria e, pertanto, frequentava assiduamente l’abitazione. Inoltre, l’affidataria, quando si assentava per lavoro, affidava di fatto la propria figlia di due anni e la cugina all’amante. Infine, il rapporto di fiducia tra l’imputato e la vittima si era consolidato grazie al fatto che l’uomo fosse amico di famiglia e amante dell’affidataria e avesse fatto regali alla minorenne. Dagli esiti della perizia sulla personalità della persona offesa emergeva inoltre che la stessa aveva comportamenti remissivi di sottomissione e di totale accondiscendenza delle altrui richieste. Nel merito, in conclusione, per la Corte territoriale, l’imputato, approfittando del contesto caratterizzato da stretta coesione dei rapporti personali, aveva sfruttato il legame familiare, le esigenze lavorative dei congiunti della minorenne, la fiducia e a lui accordata e il suo ruolo di preminenza, dato anche dalla considerevole differenza d’età, per porre in essere le condotte illecite. Ma la procedibilità sussiste o meno? Questi i precedenti del nuovo ricorso per cassazione. In particolare, con il nuovo ricorso si è contestato che la procedibilità d’ufficio del reato sia stata ritenuta per la prima volta nel giudizio di rinvio sulla richiesta di revisione. Secondo la difesa, dunque, la Corte d’appello avrebbe deciso su un fatto diverso rispetto all’imputazione, modificando i fatti contestati nei suoi elementi essenziali la circostanza dell’aver profittato dell’affidamento per ragioni di custodia o vigilanza non sarebbe stata contestata nel capo di impugnazione né nel corso del giudizio. Il fatto non è stato modificato. La Corte d’Appello non ha ritenuto sussistente una circostanza aggravante che determini un aumento di pena. Né la Corte ha dato una diversa qualificazione giuridica al fatto. La condanna è stata pronunciata per il delitto di violenza sessuale tout court e la Corte che ha rigettato l’istanza di revisione non ha inciso in alcun modo sul dispositivo della condanna già divenuta irrevocabile. Ha, invece, ritenuto la procedibilità d’ufficio in virtù del rapporto di affidamento. Nel capo di impugnazione deve essere ricompreso un fatto da cui dipenda la procedibilità? Questo l’interrogativo cui la Suprema Corte ha dato risposta negativa . Come noto, la richiesta di rinvio a giudizio deve contenere, in forma chiara e precisa, l’enunciazione del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza, con indicazione degli articoli di legge che si assumono violati. Per fatto deve intendersi l’elemento materiale del reato nelle sue componenti essenziali attinenti alla condotta, al nesso causale, all’evento e alle circostanze aggravanti. Nella nozione di fatto sono inclusi gli elementi identificativi dell’azione sanzionata dall’ordinamento e quelli circostanziali che servono a precisare il rimprovero affinché l’imputato possa difendersi nonché a delimitare il tema di prova in breve condotta, data e luogo di consumazione, circostanze, norme violate. Fatto nuovo , fatto diverso . Il fatto cui fanno riferimento le norme sulle c.d. vicende dell’imputazione è il fatto storico, id est la fattispecie concreta su cui il giudice deve verificare la sussumibilità nella fattispecie astratta. Fatto nuovo è un fatto ulteriore ed autonomo rispetto a quello contestato, ossia un episodio storico che non si sostituisce ad esso ma eventualmente si aggiunge, affiancandolo quale autonomo thema decidendum , perché accadimento naturalisticamente e giuridicamente autonomo. Per fatto diverso deve invece intendersi non solo un fatto che integri un’imputazione diversa ma anche un fatto che presenti connotati materiali difformi da quelli descritti nella contestazione originaria rendendo necessaria una puntualizzazione nella ricostruzione degli elementi essenziali del reato. Le questioni riguardanti la procedibilità non devono essere incluse nel capo di imputazione. La Corte ha affermato che i dati di fatto da cui dipende la procedibilità dell’azione penale non devono necessariamente essere descritti nel capo di imputazione perché sono successivi al reato o estranei alle ragioni che presiedono alla logica della contestazione e la loro individuazione o variazione non determina una modifica dell’imputazione. La procedibilità d’ufficio può dunque essere valutata in relazione a fatti emersi nel corso del processo e non dipende dalla formulazione del capo di imputazione. Peraltro, nel caso in esame, la sussistenza della condizione di procedibilità emergeva anche dalle sentenze di merito mai è stata messa in discussione la sussistenza del rapporto di affidamento da cui è stata desunta la procedibilità d’ufficio. L’esito processuale non può, pertanto, considerarsi imprevedibile e non ha determinato in concreto alcuna lesione dei diritti della difesa perché sulle circostanze di fatto dell’affidamento è stato possibile esercitare i diritti difensivi.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 4 maggio 25 ottobre 2018, n. 48829 Presidente Cavallo Relatore Semeraro Ritenuto in fatto 1. Il difensore di M.G. ha chiesto la revisione della sentenza di condanna alla pena di anni 8 di reclusione emessa dalla Corte di appello di Firenze il 26/11/2012, irrevocabile il 12/03/2014, per il reato di cui agli artt. 81 cpv., 609 bis comma 2 cod. pen. deducendo la mancanza di querela. Il capo di imputazione per cui è intervenuta condanna così recita perché con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, abusando delle condizioni d’inferiorità psicofisica di S.S. nata a omissis soggetto con ritardo mentale lieve, deficit di funzionamento cognitivo e linguistico, con personalità passivo dipendente ed emotivamente labile - induceva la PO a compiere nonché subire diversi atti di tipo sessuale con il medesimo indagato, fra cui ripetuti rapporti sessuali completi. In omissis dal novembre 2004 agli inizi del mese di dicembre 2005 . Per la difesa il reato non era procedibile per mancanza di querela poiché all’epoca dei fatti la vittima aveva compiuto i 14 anni ma non i 18, poiché la procedibilità di ufficio per i fatti commessi a carico dei minori era stata introdotta solo dalla legge 38 del 2006, in vigore dal 02/03/2006. 2. La Corte di appello di Genova, con la sentenza del 17/05/2016, ha dichiarato inammissibile l’istanza di revisione, ritenendo che la questione della procedibilità non potesse rientrare nella nozione di prova nuova rilevante ai fini della revisione. 3. La Corte di Cassazione sez. 4., con la sentenza del 31/01/2017, in accoglimento del ricorso di M.G. , ha annullato con rinvio la sentenza della Corte di appello di Genova del 17/05/2016 affermando che la questione della procedibilità di ufficio o meno del reato rientra nella nozione di prova nuova della quale va data una nozione sostanziale e non meramente formale, rientrando quindi anche la questione della procedibilità del reato a querela o di ufficio nel thema probandum del procedimento. 4. La Corte di appello di Genova, con la sentenza del 10 luglio 2017, ha rigettato la richiesta di revisione, ritenendo il fatto procedibile ai sensi dell’art. 609 septies comma 4 n. 2 ultima ipotesi cod. pen., essendo stato il fatto commesso da persona cui la minore S. era affidata per ragioni di vigilanza o custodia, ipotesi di procedibilità di ufficio già esistente all’epoca dei fatti. La Corte di appello di Genova, dopo aver ricostruito i rapporti familiari, il deficit cognitivo della minore all’epoca dei fatti, i provvedimenti di affidamento, in base alle sentenze di condanna ha ricostruito l’ambiente parafamiliare in cui si sono svolti i fatti. In estrema sintesi, i rapporti sessuali tra S.S. ed il ricorrente sono avvenuti quando la minore trascorreva il pomeriggio a casa della Ma.Ch. , a cui era affidata dal Tribunale per i minorenni di Firenze, talora in casa altre volte in garage o nell’auto di M.G. . Quest’ultimo frequentava assiduamente l’abitazione della Ma. con la quale aveva intrattenuto da tempo una relazione extra coniugale. Ha ricordato la Corte di appello di Genova gli esiti della perizia sulla personalità passivo-dipendente della minore, i suoi comportamenti remissivi di sottomissione e di totale accondiscendenza alle altrui richieste. Ha segnalato la Corte di appello di Genova che il rapporto di fiducia tra il ricorrente e la minore era stato aumentato dal fatto che M.G. fosse amico di famiglia ed amante di Ma.Ch. ed aveva fatto delle regalie alla minore. Dopo aver ricostruito le prove acquisite nel corso del processo di merito, ha concluso la Corte di appello di Genova che M.G. frequentava assiduamente la casa di Ma.Ch. che quando quest’ultima si assentava per motivi di lavoro, affidava di fatto la custodia di sua figlia E. , che all’epoca aveva due anni, e di sua cugina S. a M.G. . Per la Corte di appello di Genova M.G. , in un contesto caratterizzato dalla stretta coesione dei rapporti personali, anziché assumersi una responsabilità che avrebbe dovuto equipararlo ad un genitore, data anche la differenza di età, o quanto meno all’affidataria Ma.Ch. incaricata dal Tribunale per i minorenni di Firenze della custodia di S.S. , ha ripetutamente approfittato della minore, sfruttando il legame familiare, le esigenze lavorative del padre e della cugina della vittima, la fiducia accordata da costoro ed il suo ruolo di preminenza rispetto a S. , ponendo in essere le condotte illecite. Ha concluso dunque la Corte di appello di Genova che le condotte sono state poste in essere da persona cui la minore S.S. era di fatto abitualmente affidata per la sua custodia e vigilanza, con conseguente procedibilità di ufficio ai sensi dell’art. 609 septies comma 4 n. 2 ultima ipotesi cod. pen 5. Il difensore di M.G. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di Genova del 10 luglio 2017 che ha rigettato l’istanza di revisione proposta da M.G. , nel giudizio di rinvio a seguito della sentenza della Corte di Cassazione, sez. 4, depositata in data 05/04/2017. La questione proposta dalla difesa con la revisione riguarda l’improcedibilità del reato contestato ex art. 609 bis cod. pen. per mancanza di querela, che per la difesa emerge dalla stessa formulazione del capo di imputazione. 5.1. La difesa ha dedotto, quali motivi di ricorso, la violazione, ex art. 606 lett. b e c cod. proc. pen., degli artt. 521 e 522 cod. proc. pen Ha rilevato la difesa che la Corte di appello di Genova ha ritenuto la procedibilità di ufficio del reato contestato all’imputato in quanto ha ritenuto sussistente, per la prima volta nel giudizio di rinvio sulla richiesta di revisione, l’art. 609 septies comma 4 n. 2 cod. proc. pen Per la difesa, vi è stata una rilettura in malam parte delle prove sia rispetto al capo d’imputazione cristallizzato sia rispetto alle stesse sentenze dei giudici di merito. Per la difesa la Corte di appello di Genova ha violato l’art. 521 comma 2 cod. proc. pen., con conseguente nullità ex art. 522 cod. proc. pen. della sentenza impugnata. In sintesi, la difesa ritiene che la Corte di appello di Genova abbia deciso su di un fatto diverso rispetto all’imputazione, ha modificato i fatti contestati nei suoi elementi essenziali, con pregiudizio per la difesa che sul punto non può difendersi a processo già esaurito. La decisione, per la difesa, va oltre il c.d. rapporto di continenza tra sentenza e capo d’imputazione la difesa ha richiamato le sentenze della Corte di Cassazione e quelle della Cedu sul caso Drassich. Ricorda la difesa che il potere del Giudice di riqualificare il fatto addebitato non può essere esercitato a sorpresa , pena la lesione del diritto di difesa dell’imputato al quale è stata negata la facoltà di difendersi su fatti mai addebitati. Per la difesa l’imputato non ha avuto ab origine la completa conoscenza di ciò che gli veniva contestato perché nel corso del giudizio il fatto a suo carico non è stato riqualificato come procedibile d’ufficio né è stato messo a conoscenza di tutti gli elementi probatori e dei risultati dibattimentali che hanno formato oggetto di contestazione, quanto meno sostanziale. Ritiene poi la difesa che dalla sentenza della Corte di Cassazione, che ha annullato con rinvio l’ordinanza della Corte di appello di Genova di inammissibilità della revisione, si evince che la procedibilità deve essere valutata dall’imputazione, e non può essere valutata implicitamente in base agli atti del processo se così fosse, la Corte di Cassazione avrebbe rigettato il ricorso per cassazione. Ritiene dunque la difesa che la decisione della Corte di appello di Genova sia nulla per la violazione degli artt. 521 comma 2 e 522 cod. proc. pen. in quanto la circostanza di cui all’art. 609 septies comma 4 n. 2 cod. pen. non è contestata nel capo di imputazione e non è stata contestata nel corso del giudizio per la difesa è avvenuta una violazione del principio di correlazione tra sentenza ed accusa con trasformazione dell’addebito nei suoi contenuti essenziali. La difesa ha richiamato su tali punti le sentenze della Corte di Cassazione sez. 3 del 17/03/2015 n. 11261 e del 28/10/2013 n. 43943. Rileva poi la difesa che il rapporto di affidamento non si evince minimamente dal capo di imputazione sicché manca il rapporto di continenza tra l’imputazione contestata e la decisione della Corte di appello di Genova. Rileva la difesa che M.G. avanti alla contestazione di cui all’ad 609-septies, comma 4, n. 2 cod. pen. operata solo con la sentenza impugnata non è mai stato messo in condizione di potersi difendere peraltro, nessun riferimento concreto alla presa in custodia della minore da parte dell’allora imputato emerge in alcun modo dalle sentenze di merito. Ritiene pertanto la difesa che nei confronti del ricorrente la nuova contestazione sia avvenuta a sorpresa ed in violazione delle norme indicate. 5.2. Con la memoria ex art. 611 cod. proc. pen., la difesa ha richiamato i principi espressi da Corte di Cassazione sez. 3, con la sentenza del 05/04/2017 n. 17170 a sostegno delle argomentazioni già espresse sul vizio di violazione di legge ed in particolare sulla correlazione tra la condanna e l’imputazione, i limiti ai poteri di qualificazione giuridica del fatto in relazione al diritto di difesa. Considerato in diritto 1. Il ricorso è infondato. 1.1. Va in primo luogo osservato che la difesa ha ritenuto che nel caso in esame la Corte di appello di Genova abbia violato gli artt. 521 e 522 cod. proc. pen. relativi al principio di correlazione tra l’accusa e la sentenza. Deve però rilevarsi che la Corte di appello di Genova ha rigettato l’istanza di revisione senza modificare il fatto contestato non ha ritenuto sussistente una circostanza aggravante, come affermato dalla difesa nel ricorso, in quanto l’esistenza del rapporto di affidamento previsto dall’art. 609 septies cod. proc. pen. determina la procedibilità di ufficio del reato ex art. 609 bis cod. pen. ma non è prevista quale circostanza aggravante ex art. 609 bis cod. pen Né la Corte di appello di Genova ha dato una diversa qualificazione giuridica al fatto perché il reato per cui è intervenuta la condanna passata in giudicato non è stato affatto modificato. La condanna è stata pronunciata per il delitto ex art. 609 bis cod. pen. e la Corte di appello di Genova, rigettando l’istanza di revisione, non ha inciso su tale dispositivo. La Corte di appello di Genova ha invece ritenuto, in base al contenuto delle prove acquisite in dibattimento, che il fatto, per come provato, fosse procedibile di ufficio per la sussistenza del rapporto di affidamento rilevante ex art. 609 septies cod. proc. pen Le norme invocate dalla difesa, gli artt. 521 e 522 cod. proc. pen., anche nella interpretazione della Corte di Cassazione e della Cedu sul caso Drassich, non sono dunque applicabili nel caso de quo. 1.2. Analogamente, deve osservarsi che il richiamo alla sentenza della Corte di Cassazione del 05/04/2017 n. 17170 è inconferente perché diverso il caso concreto in quello esaminato con la sentenza n. 17170, il ricorrente, rispetto alla originaria contestazione del reato ex art. 81 cpv., 609 bis co. 2 n. 1 cod. pen., era stato condannato per il reato ex art. 609 quater, primo comma n. 2 cod. pen Dunque, era avvenuta la diversa qualificazione giuridica del fatto che ha giustificato l’articolato ragionamento riportato in sentenza. 2. Va inoltre rilevato che la difesa ha ritenuto l’improcedibilità perché il capo di imputazione non riporta la circostanza di cui all’art. 609 septies cod. proc. pen. né il rapporto di custodia emerge dal contenuto del capo di imputazione. Come già indicato, la sussistenza del rapporto di affidamento di cui all’art. 609 septies n. 2 cod. proc. pen. non è una circostanza del reato ex art. 609 bis cod. pen. perché non è prevista dall’art. 609 ter cod. pen Il rapporto di affidamento infatti non determina l’aumento della pena non ha dunque una valenza sostanziale ma solo processuale incidendo sulla procedibilità. 3. Deve allora verificarsi se nel fatto descritto nel capo di imputazione debba essere ricompreso anche un fatto da cui dipenda la procedibilità del reato contestato. 3.1. Orbene, l’art. 417 cod. proc. pen. prevede che la richiesta di rinvio a giudizio debba contenere, in forma chiara e precisa, l’enunciazione del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza, con l’indicazione dei relativi articoli di legge. In base alla giurisprudenza formatasi negli anni sulle cd. vicende dell’imputazione, può affermarsi che per fatto deve intendersi l’elemento materiale del reato nelle sue componenti essenziali attinenti alla condotta, al nesso causale, all’evento ed alle circostanze aggravanti. Si è affermato Cfr. Cass. Sez. 5, n. 32785 del 13/05/2016, Di Benedetto, Rv. 267398 che nel fatto devono intendersi gli elementi identificativi dell’azione sanzionata dall’ordinamento e quelli circostanziali, che servono a precisare il rimprovero mosso all’imputato, affinché possa adeguatamente difendersi, e a delimitare il thema decidendum condotta contestata data e luogo di consumazione circostanze che aggravano il reato norme violate. Di conseguenza si è definito fatto nuovo un fatto ulteriore ed autonomo rispetto a quello contestato, ossia un episodio storico che non si sostituisce ad esso, ma che eventualmente vi si aggiunge, affiancandolo quale autonomo thema decidendum, trattandosi di un accadimento naturalisticamente e giuridicamente autonomo. Si è affermato che per fatto diverso , invece, deve intendersi non solo un fatto che integri una imputazione diversa, restando esso invariato, ma anche un fatto che presenti connotati materiali difformi da quelli descritti nella contestazione originaria, rendendo necessaria una puntualizzazione nella ricostruzione degli elementi essenziali del reato cfr. in tal senso Cass. Sez. 6, n. 26284 del 26/03/2013, Tonietti, Rv. 256861 . Dunque, il fatto a cui fanno riferimento tutte le norme sull’imputazione e le sue vicende, compresi gli artt. 521 e 522 cod. proc. pen. richiamati dalla difesa, è il fatto storico, è la fattispecie concreta su cui il giudice deve verificare la sussumibilità nella fattispecie astratta. Proprio per tali ragioni, non può condividersi la sentenza della Corte di Cassazione sez. 3 del 17/03/2015 n. 11261 richiamata dalla difesa. 3.2. Deve allora affermarsi che i dati di fatto da cui dipende la procedibilità dell’azione penale non devono essere necessariamente descritti nel fatto oggetto del capo di imputazione perché sono o successivi al reato o estranei alle ragioni che presiedono alla logica della contestazione e la loro individuazione o la loro variazione non determina, di conseguenza, una modifica dell’imputazione. Cfr. in tal senso Cass. Sez. 5, n. 32785 del 13/05/2016, Di Benedetto, Rv. 267398, in motivazione, che ha affermato che la correzione in udienza del capo di imputazione, consistente nella diversa indicazione della data di presentazione della querela, non costituisce modifica dell’imputazione, rilevante ex art. 516 cod. proc. pen., in quanto non incide su alcun elemento costitutivo del fatto contestato. La procedibilità di ufficio di un reato può dunque essere valutata in relazione ai fatti emersi nel corso del processo e non dipende dalla formulazione del capo di imputazione. 3.3. La decisione della Corte di appello di Genova deve allora ritenersi corretta, perché aderente ai principi di diritto ora espressi. Per altro, gli elementi di fatto da cui la Corte di appello di Genova ha desunto la sussistenza della condizione di procedibilità emergono, come correttamente ha osservato il procuratore generale, anche dalle sentenze di merito. Dunque, la sussistenza del rapporto di affidamento da cui è stata desunta la condizione di procedibilità, mai messa per altro in discussione in primo grado, in appello e con il ricorso per cassazione, non è neanche un atto a sorpresa bensì il frutto della valutazione delle sentenze di merito e delle prove ivi assunte. L’esito pertanto non può neanche ritenersi imprevedibile e non ha determinato in concreto alcuna lesione dei diritti della difesa, poiché su tali circostanze di fatto l’imputato ed il suo difensore avrebbero potuto esercitare i diritti difensivi, sia nel corso dell’istruttoria che attraverso le impugnazioni. 4. Infine, deve osservarsi che dalla sentenza della Corte di Cassazione sez. 4. del 31/01/2017 non emerge in alcun modo l’affermazione in diritto per la quale la procedibilità debba essere valutata dall’imputazione e non possa essere valutata in base agli atti del processo quella della difesa è una deduzione collegata alla decisione di annullamento con rinvio che però non ha alcun fondamento nel testo della sentenza. 5. Pertanto, il ricorso deve essere rigettato. Ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen. si condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.