di Emanuele Bruno
di Emanuele BrunoLa capacità a testimoniare va valutata a prescindere da vicende che costituiscano un posterius facti rispetto alla predicabilità ex ante dell'interesse a partecipare al giudizio. Nel caso di specie è stata esclusa la capacità a testimoniare di colui che si assume proprietario di somme oggetto di contesa, quand'anche risulti che la pretesa creditoria sia stata soddisfatta prima dell'attivazione del giudizio in cui viene offerta testimonianza.Il caso. Una società, svolgente attività nell'ambito della costruzione e vendita di immobili, stipulava contratto preliminare per la vendita di un immobile in favore di un privato. Spirato il termine indicato, non veniva stipulato il definitivo, sicché la società contestava alla controparte l'inadempimento, indi, invitava formalmente alla stipula del contratto definitivo. Detto appuntamento veniva disertato dal compratore, dunque, la promissoria venditrice si rivolgeva alla competente A.G. affinché il contratto preliminare fosse dichiarato risolto per inadempimento del promissorio acquirente. Quest'ultimo, regolarmente costituito in giudizio, muoveva eccezioni finalizzate ad individuare avversarie inadempienze, rilevava di aver versato acconti per importo superiore a quello dichiarato dall'attrice per mezzo di versamenti eseguiti su conto estero della società C. e, infine, si dichiarava pronto a versare il residuo importo e stipulare contratto definitivo.Il contratto preliminare articolo 1351 c.c. è un contratto a prestazioni corrispettive, come tale, passibile di azione di risoluzione per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta o per eccessiva onerosità.È inadempiente colui che non provvede, in tutto o in parte, agli obblighi scaturenti da contratto articolo 1218 c.c. . La parte che subisce l'inadempimento può, a sua scelta, chiedere l'adempimento o, se si tratta di inadempimento grave ed importante, la risoluzione del contratto articolo 1453 c.c. . Ove la parte adempiente decide di agire per ottenere la risoluzione, deve fornire la prova articolo 2697 c.c. della gravità ed importanza dell'inadempimento, mentre, spetterà al giudice valutare obbiettivamente le prove dedotte in giudizio.Proprio quest'ultimo aspetto, è elemento centrale della sentenza in commento.Nel caso di specie, attore e convenuto hanno sollevato reciproche eccezioni.La società contesta al promittente acquirente il mancato versamento, nel termine assegnato, dell'importo a saldo, la mancata stipula del definitivo e la non imputabilità ad acconto su prezzo delle somme da lui versate su conto estero.Alla società, invece viene contestata la non essenzialità del termine indicato per la stipula del definitivo, il versamento su conto estero di cospicui acconti non contabilizzati dalla società, con conseguente riduzione dell'importo dovuto a saldo e la disponibilità alla stipula del definitivo, previo versamento del saldo al netto dei predetti versamenti.Testimonianze e valutazione complessiva individuano un inadempimento grave ed importante. I giudici di prime cure hanno individuato l'inadempimento grave ed importante attribuendo legittimità e valore a due testimoni indicati da parte attrice e dopo aver effettuato una valutazione complessiva delle diverse operazioni di pagamento estere e nazionali escludendone l'effetto solutorio.Ma, in realtà, manca la prova della gravità e dell'importanza dell'inadempimento. La Suprema Corte cassa la sentenza d'appello e rileva la mancata prova, tanto della gravità quanto della importanza dell'inadempimento. In particolare osserva - Incapacità a testimoniare. Il primo testimone, ha affermato di essere proprietario-creditore delle somme oggetto di contesa, dunque ha mostrato un interesse diretto al giudizio articolo 100 c.p.c. . Sotto tale profilo deve ritenersi irrilevante la circostanza per effetto della quale detta pretesa risultava soddisfatta già prima dell'inizio del giudizio articolo 246 c.p.c. . Per l'effetto, i Giudici di Piazza Cavour escludono la capacità a testimoniare del primo teste e confermano consolidata giurisprudenza la capacità a testimoniare va valutata a prescindere da vicende che costituiscano un posterius facti rispetto alla predicabilità ex ante dell'interesse a partecipare al giudizio Cass. 13581/04 703/02 .- Disponibilità delle prove. La S.C. ha osservato che la ricostruzione operata dai giudici di appello, consistita nella valutazione complessiva e nel mettere in relazione la diversa valenza ed imputazione dei pagamenti, non è qualificabile come interpretazione utile a fondare il libero convincimento del giudice, bensì, finisce per essere una condotta utile a formare fatti e convincimenti mai dedotti in giudizio dalle parti. Detta condotta risulta contraria al principio di disponibilità delle prove articolo 115 comma 1 c.p.c. .Il libero convincimento del giudice può fondarsi anche su mezzi di prova atipici . Nel vigente ordinamento processuale, improntato al principio del libero convincimento del giudice, è ammessa la possibilità che egli ponga a fondamento della decisione prove non espressamente previste dal codice di rito, purché sia fornita adeguata motivazione della relativa utilizzazione, rimanendo, in ogni caso, escluso che tali prove atipiche possano valere ad aggirare preclusioni o divieti dettati da disposizioni sostanziali o processuali, così introducendo surrettiziamente elementi di prova che non sarebbero altrimenti ammessi o la cui ammissione richieda il necessario ricorso ad adeguate garanzie formali. Nonché, Cass. numero 25028/2008 il giudice è libero di formare il suo convincimento sulla base di tutte le risultanze istruttorie, quale che sia la parte ad iniziativa della quale sia avvenuto il loro ingresso nel giudizio, con l'unico limite, riguardo alla configurabilità di domande implicitamente subordinate, che vi sia la necessità di svolgere, in relazione ad esse, indagini sopra diversi temi di fatto non introdotti ritualmente in giudizio .In definitiva, la S.C., ha dedotto ed affermato il mancato accertamento della gravità ed importanza dell'inadempimento e conseguente infondatezza della dichiarata risoluzione contrattuale, proprio dall'adesione alle eccezioni procedurali, formulate da parte convenuta, di incapacità a testimoniare e di disponibilità delle prove.