A provvedimenti distinti, distinti procedimenti amministrativi

di Teodoro Elisino

di Teodoro Elisino * Quando due provvedimenti sono distinti ed autonomi, perché diversi sono i presupposti, diversi i soggetti sui quali tali provvedimenti vengono ad incidere, diversi i settori di incidenza dei provvedimenti medesimi, diversi gli effetti degli atti, anche se tali provvedimenti sono collegati, l'amministrazione è tenuta a svolgere due distinti procedimenti amministrativi e, di conseguenza, avvisare i soggetti interessati dai diversi procedimenti della loro apertura, ai sensi dell'articolo 7 della legge 241/90. È quanto stabilito dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 2256/06 depositata lo scorso 21 aprile e qui leggibile nei documenti correlati . Con la sentenza 137/05, il Tar regionale della Lombardia era stato di diverso avviso in merito alla questione portata all'attenzione dei giudici romani. Il ricorso al Consiglio di Stato, quindi, era stato proposto per l'annullamento e/o riforma della predetta sentenza, con la quale era stato respinto il ricorso per l'annullamento dell'ordinanza 6233/03, emessa dal comune di Busto Arsizio, con cui era stato disposto la sospensione delle licenze di somministrazione e, conseguentemente, la sospensione dell'attività di bar esercitata dalla società ricorrente. Ai fini di una corretta interpretazione dei fatti, è fondamentale riferire che con la citata ordinanza l'attività commerciale era stata sospesa fino all'emanazione della sentenza definitiva in ordine all'appello avverso la sentenza 4200/02, resa dal medesimo Tribunale Amministrativo, che aveva rigettato l'impugnazione del provvedimento comunale 14 aprile 1999, prot. n. 15381, con il quale era stato ingiunto alla proprietaria dello stabile interessato dall'attività svolta dalla ricorrente di ricondurlo alla funzione abitativa entro novanta giorni, o fino al conseguimento del cambio di destinazione d'uso dello stabile medesimo. Nel ricorso in esame si lamenta essenzialmente la violazione di legge con riferimento all'articolo 7 della legge 241/90 che, in merito, dispone 1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento. 2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell'amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari . I giudici di Palazzo Spada non condividono quanto sostenuto dal collegio milanese, secondo cui non sarebbe stato necessario notificare alcun avviso di inizio del procedimento, essendo lo stesso già iniziato con il provvedimento 14 aprile 1999 protocollo. 15381 [ ] quello, per intenderci, diretto alla proprietaria dell'immobile - ndr . Il collegio romano, infatti, ritiene, che il provvedimento 15381 del 14 aprile 1999 e il provvedimento 6333 del 21 ottobre 2003 siano provvedimenti distinti ed autonomi. Diversi sono i presupposti diversi i soggetti sui quali tali provvedimenti vengono ad incidere, la proprietaria dell'immobile il primo, la titolare delle autorizzazioni il secondo diversi i settori di incidenza dei provvedimenti medesimi, quello urbanistico il primo, quello del commercio il secondo diversi infine sono gli effetti degli atti, rimessione in pristino il primo, revoca delle autorizzazioni il secondo. Per il Consiglio di Stato, quindi, stante la ontologica diversità dei due procedimenti, dei settori di incidenza degli stessi e dei soggetti da essi interessati, l'Amministrazione era tenuta a svolgere due distinti procedimenti amministrativi e quindi ad avvisare i soggetti interessati dai diversi procedimenti della loro apertura ai sensi dell'articolo 7 della legge 241/90. Su questi presupposti due diversi procedimenti , quindi, il collegio giudica illegittimo l'operato dell'amministrazione che ha omesso di informare l'odierna appellante dell'avvio del procedimento volto alla sospensione delle autorizzazioni, rilasciate in precedenza, per la somministrazione di alimenti e bevande, stante anche l'immediato e gravissimo pregiudizio provocato da tale provvedimento di sospensione. Per i giudici romani, pertanto, il comportamento dell'amministrazione ha violato la legge articolo 7 legge 241/90 , ed ha comportato compressione della partecipazione al procedimento dell'odierna appellante, rendendo, di conseguenza, il provvedimento finale illegittimo ed annullabile. * Avvocato

Consiglio di Stato - Sezione quinta - decisione 24 giugno 2005-21 aprile 2006, n. 2256 Presidente Santoro - Estensore Russo Ricorrente Villa Belvedere Srl Fatto La società appellante gestisce un'attività di ristorazione all'interno di un fabbricato che conduce in locazione nel centro di Busto Arsizio. Lo stabile, a partire dal 1975 e per vent'anni consecutivi, è stato adibito a sede di un'associazione privata denominata Circolo di Busto Arsizio . Nel marzo e nel giugno 1997 la proprietaria del fabbricato, sig.ra Castellanza Enrica, presentava due dichiarazioni di inizio attività all'intimata Amministrazione comunale per l'esecuzione di opere interne finalizzate all'insediamento di un pubblico esercizio, mentre la società ricorrente presentava d.i.a. per l'esercizio di una pizzeria ristorante. Successivamente il Comune intimato, a seguito di appositi sopralluoghi, emetteva il provvedimento 14 aprile 1999, di cui al prot. 15381, con il quale, asserendo che si fosse verificato un cambio di destinazione d'uso dell'immobile stesso da civile abitazione a funzione commerciale, ingiungeva alla proprietaria di ricondurlo alla sua funzione abitativa. Il provvedimento veniva impugnato innanzi al Tar per la Lombardia che, con sentenza 4200/02, rigettava il ricorso. La sentenza è stata appellata ed attualmente pende ricorso innanzi a questo Consiglio di Stato R.G. n. 812/03 , che, peraltro, con ordinanza 585/03, ha rigettato l'istanza di sospensione della sentenza impugnata. Contemporaneamente la sig.ra Castellanza, insieme alla sig.ra Rita Sculco, legale rappresentante della società ricorrente, sono state denunciate penalmente, tra l'altro, e per quanto rileva nella presente sede, per avere abusivamente mutato la destinazione d'uso dello stabile in questione e avere realizzato una struttura chiusa adibita all'espletamento dell'attività di ristorazione. Il procedimento si è concluso con l'assoluzione pronunciata dalla Corte di cassazione, Sezione quinta penale, con sentenza 16193/02. La sig.ra Castellanza ha anche presentato al Comune resistente una domanda di sanatoria edilizia, che è stata rigettata con provvedimento 27 settembre 2001, di cui al prot. n. 44869. Anche tale provvedimento è stato impugnato innanzi al predetto Tribunale Amministrativo che, con sentenza 5098/02, ha accolto il ricorso annullando il diniego di sanatoria, in quanto l'Amministrazione ha definito negativamente la pratica edilizia per carenza nella documentazione presentata senza avere preventivamente indicato gli elementi istruttori mancanti e senza avere esaminato la relazione tecnica e le controdeduzioni prodotte. La sentenza non è stata impugnata ed è divenuta definitiva. Il procedimento di sanatoria edilizia è stato riassunto dal Comune, ma, fino ad oggi, non risulta definito, tant'è che con nota 9 novembre 2004, di cui al prot. 66252, esso ha sollecitato la sig.ra Castellanza a produrre gli elaborati grafici che dimostrassero l'esistenza, nell'immobile in parola, delle aree di parcheggio necessarie, dando termine per la produzione dei medesimi e per l'espressione dell'eventuale volontà di aderire alle richieste dell'Amministrazione. Infine, a seguito della reiezione, da parte di questo Consiglio, dell'istanza per la sospensione della sentenza 4200/02 resa dal Tribunale Amministrativo, la appellata Amministrazione ha emesso l'ordinanza 62333/03, con la quale sono state sospese le licenze di somministrazione rilasciate alla società ricorrente per l'esercizio dell'attività di bar e di ristorante fino alla definizione del giudizio sul provvedimento prot. n. 15381/99, o fino al conseguimento del cambio di destinazione d'uso dello stabile in questione. La società Villa Belvedere s.r.l. é quindi insorta impugnando anche tale provvedimento con ricorso n. 3109/2003, notificato il 31 ottobre 2003 e depositato il 4 novembre 2003, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili. Si costituiva il Comune di Busto Arsizio chiedendo la reiezione del ricorso. In prime cure sono intervenuti ad opponendum, con atto notificato il 10 novembre 2003 e depositato il 18 novembre 2004, gli epigrafati appellati. Con ordinanza 1997/03 il Tar accoglieva la domanda incidentale di sospensione. Con sentenza 137/05, invece, respingeva il ricorso, compensando integralmente tra le parti le spese di giudizio. Tale sentenza, non notificata, è stata impugnata dalla società Villa Belvedere, con ricorso notificato il 14 febbraio e depositato il 16 febbraio 2005, con cui se ne chiede l'annullamento e/o la riforma, in quanto erronea ed ingiusta, mediante la riproposizione di tutti i motivi di censura disattesi dal giudice di prime cure, nonché l'analitica contestazione della motivazione della decisione sfavorevole. Si sono costituiti il Comune di Busto Arsizio ed i privati controinteressati, deducendo l'inammissibilità e l'infondatezza del gravame e chiedendone il rigetto, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese di giudizio. Con decreto 1124/05 è stata respinta l'istanza di adozione di misure cautelari urgenti inaudita altera parte, ritenendosi che il tempo intercorrente tra la data di deposito del ricorso in appello e quella della prima camera di consiglio utile non fosse tale da pregiudicare in modo irreparabile la posizione soggettiva dell'appellante. Viceversa, con ordinanza 1400/05 è stata accolta l'istanza cautelare e, per l'effetto, è stata sospesa l'efficacia della sentenza impugnata, in quanto ad un primo sommario esame, l'appello proposto appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza e in considerazione del pregiudizio derivante alla sfera giuridica dell'appellante dall'esecuzione della sentenza impugnata . Prima dell'udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative. La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 24 giugno 2005. Diritto L'appello è fondato e deve essere accolto. Viene in decisione il ricorso proposto dalla Villa Belvedere Srl volto alla riforma della sentenza 137/05 emessa dal Tar della Lombardia, Milano, Sezione quarta, in data 21 gennaio 2005, con cui è stato respinto il ricorso avverso l'ultimo, in ordine temporale, dei numerosi provvedimenti intervenuti nella complessa vicenda descritta nella parte narrativa del fatto, vale a dire l'ordinanza 62333 emessa dal Comune appellato il 21 ottobre 2003. Con tale provvedimento è stata disposta la sospensione delle licenze di somministrazione rilasciate all'impresa ricorrente, e conseguentemente le è stato ordinato di sospendere l'attività di bar ristorante esercitata, fino all'emanazione della sentenza definitiva in ordine all'appello avverso la sentenza 4200/02, resa dal medesimo Tribunale Amministrativo, che ha rigettato l'impugnazione del provvedimento comunale 14 aprile 1999, prot. n. 15381, con il quale è stato ingiunto alla proprietaria dello stabile interessato dall'attività svolta dalla ricorrente di ricondurlo alla funzione abitativa entro novanta giorni, o fino al conseguimento del cambio di destinazione d'uso dello stabile medesimo. In ordine logico ed assorbente appare prioritario l'esame dei motivi con i quali si deduce come l'Amministrazione abbia adottato il provvedimento impugnato in violazione dei diritti partecipativi dell'odierna appellante ed in carenza di istruttoria. Quanto all'illegittimità del provvedimento per violazione di legge con riferimento all'articolo 7 legge 241/90, in particolare, non appare condivisibile quanto asserito nella sentenza appellata dai primi giudici, secondo i quali non sarebbe stato necessario notificare alcun avviso di inizio del procedimento, essendo lo stesso già iniziato con il provvedimento 14 aprile 1999 prot. 15381 . L'assunto sul quale si fonda la scelta dell'Amministrazione, assunto condiviso dal Tar, infatti, è errato il provvedimento n. 15381 del 14 aprile 1999 ed il provvedimento n. 6333 del 21 ottobre 2003 sono provvedimenti distinti ed autonomi. Diversi sono i presupposti diversi i soggetti sui quali tali provvedimenti vengono ad incidere, la proprietaria dell'immobile il primo, la titolare delle autorizzazioni il secondo diversi i settori di incidenza dei provvedimenti medesimi, quello urbanistico il primo, quello del commercio il secondo diversi infine sono gli effetti degli atti, rimessione in pristino il primo, revoca delle autorizzazioni il secondo. Stante la ontologica diversità dei due procedimenti, dei settori di incidenza degli stessi e dei soggetti da essi interessati, l'Amministrazione era tenuta a svolgere due distinti procedimenti amministrativi e quindi ad avvisare i soggetti interessati dai diversi procedimenti della loro apertura ai sensi dell'articolo 7 della legge 241/90. Se diversi sono i provvedimenti quindi, come evidenziato in primo grado e dedotto nuovamente col presente ricorso in appello, l'Amministrazione del tutto illegittimamente ha omesso di informare l'odierna appellante dell'avvio del procedimento volto alla sospensione delle autorizzazioni per la somministrazione di alimenti e bevande ad essa rilasciate in data 5 ottobre 1998, stante anche l'immediato e gravissimo pregiudizio provocato da tale provvedimento di sospensione. Il comportamento dell'Amministrazione, oltre a concretare la violazione di un obbligo di legge articolo 7 legge 241/90 , ha finito per comportare la compressione della partecipazione al procedimento dell'odierna appellante, rendendo il provvedimento finale illegittimo ed annullabile. Ed infatti l'Amministrazione procedente non solo non ha tenuto in considerazione gli interessi facenti capo all'odierna appellante, titolare delle autorizzazioni rilasciate dalla stessa Amministrazione in data 5 ottobre 1998 - non essendo quest'ultima stata messa in condizione di partecipare al procedimento - ma ha anche omesso di valutare tutti gli elementi di fatto e di diritto utili all'emanazione del provvedimento adottato. In particolare, l'Amministrazione, pur fondando il provvedimento sul presupposto dell'intervenuto cambio di destinazione d'uso nel 1997, in sede di istruttoria ha del tutto omesso di valutare che, come definitivamente accertato dalla Corte di cassazione, Quinta Sezione penale, con sentenza 16193/02 del 29 gennaio - 3 maggio 2002, passata in giudicato, l'asserito mutamento di destinazione d'uso dell'immobile, era in realtà già avvenuto fin dal 1975 quando l'immobile era stato adibito a sede del Circolo dei Signori di Busto Arsizio in quanto non poteva ritenersi che la villa avesse mantenuto la destinazione ad uso residenziale, pur in presenza del Circolo per oltre vent'anni, con autorizzazione alla somministrazione di cibi bevande Infatti è sempre necessaria l'autorizzazione comunale per procedere alla somministrazione di alimenti e bevande . L'illegittimità dell'omessa valutazione di tale circostanza si palesa ancor più grave ove si consideri che l'Amministrazione, come accertato in fatto dal giudice penale con sentenza passata in giudicato e contrariamente a quanto affermato dai controinteressati nella propria memoria di costituzione, avendo rilasciato le autorizzazioni alla somministrazione di alimenti e bevande al Circolo sito nella villa, era perfettamente a conoscenza dell'intervenuto cambio di destinazione d'uso della villa medesima fin dal 1975. Tale circostanza, tuttavia, pur nota all'Amministrazione, non è stata da quest'ultima adeguatamente valutata nel corso dell'istruttoria preordinata all'ordinanza dirigenziale n. 62333 del 21 ottobre 2003 e, pur eccepita in sede di impugnativa dell'atto, è stata ingiustamente disattesa dal Tar, il quale, nel soffermarsi sul merito dell'accertamento dei fatti compiuto dalla Corte di Cassazione con sentenza passata in giudicato, ha affermato che il giudice amministrativo è libero di apprezzarli e qualificarli diversamente. Tale facoltà di libero apprezzamento da parte del giudice, tuttavia, non elimina il fatto che l'Amministrazione procedente ha omesso di avvisare l'odierna appellante dell'avvio del procedimento volto alla sospensione delle autorizzazioni ad essa rilasciate nel 1998, omesso di valutare la documentazione relativa alla destinazione dell'immobile medesimo, omesso di esaminare gli accertamenti in fatto compiuti della Corte di cassazione penale con sentenza passata in giudicato, omesso di comparare l'eventuale interesse pubblico alla sospensione dell'attività con l'interesse privato alla conservazione delle autorizzazioni. Attività queste che, a ben vedere, l'Amministrazione avrebbe, invece, dovuto comunque compiere, a prescindere dal vincolo e, cioè, dell'area di efficacia entro cui, ai sensi dell'articolo 654 Cpp, opera la decisione del giudice penale nel giudizio amministrativo non di danno . E, infatti, il riferimento normativo all'aspetto materiale dei fatti che furono oggetto del procedimento, se vale ad escludere che il giudice civile od amministrativo possa rivalutare i fatti materiali - quali accadimenti percepiti nella loro essenza storica, nella loro oggettività naturalistica - e ritenere che quegli stessi fatti si presentino diversi da come risultano dalla decisione penale passata in giudicato, non essendogli fatto divieto di qualificarli giuridicamente in modo autonomo, anche dissentendo dall'apprezzamento operato in sede penale, non vale però ad esimere l'Amministrazione dall'osservanza dei propri obblighi procedimentali in merito alla completezza dell'istruttoria, che è, appunto, intesa ad acquisire e valutare tutti i dati utili ai fini dell'emanazione dell'atto finale o conclusivo, adottato nella successiva fase dispositiva. Per tali assorbenti considerazioni il ricorso in esame deve essere accolto e, per l'effetto, in riforma dell'appellata sentenza, deve essere annullato il provvedimento impugnato in primo grado. Quanto alla domanda risarcitoria in esso riproposta, deve dirsi che, se è vero che ai fini del risarcimento del danno da lesione degli interessi oppositivi è sufficiente accertare la lesione dell'interesse alla conservazione del bene, o della situazione di vantaggio, provocata dall'illegittima attività dell'amministrazione, anche in violazione di regole solo formali a differenza della lesione degli interessi pretesivi, che va accertata a mezzo di un giudizio prognostico con esito favorevole sull'esistenza di una situazione di legittimo affidamento nella positiva conclusione del procedimento, diversa dalla mera aspettativa di fatto cfr., da ult., Cassazione civile, Sezione terza, 2705/05 v. pure Cassazione, Su, 500/99 , e se è vero che il giudice, ai sensi dell'articolo 35, comma 2, del D.Lgs 80/1998, può fissare i criteri generali di quantificazione del danno, secondo il meccanismo stabilito dalla norma, è, però, altrettanto vero che è preciso onere del ricorrente provare che la rimozione del provvedimento lesivo illegittimo non è, di per sé, sufficiente a soddisfare l'interesse fatto valere in giudizio, in quanto residua un danno ulteriore nella sua sfera patrimoniale, danno che non può soltanto essere enunciato, ma del quale deve essere fornito almeno un principio di prova, secondo il metodo dispositivo-acquisitivo. L'appellante, invece, si è limitato a chiedere che questo Consiglio faccia applicazione del criterio equitativo di cui all'articolo 1226 Cc, riservandosi di dare dimostrazione in prosieguo dei gravi pregiudizi economici patiti, cosa che, invece, non è avvenuta. Ma il criterio equitativo dettato dall'articolo 1226 Cc soccorre, anche nel giudizio amministrativo di tipo risarcitorio, in punto di quantificazione del danno nel caso di impossibilità o estrema difficoltà di dimostrarne la misura esatta, e non anche in punto di dimostrazione del danno medesimo, sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante, secondo la definizione offerta dall'articolo 1223 Cc. La pretesa risarcitoria, pertanto, non può trovare accoglimento in questa sede. Stante la parziale reciproca soccombenza, sussistono giusti motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla l'ordinanza 62333 emessa dal Comune di Busto Arsizio - Ufficio Gestione attività economiche il 21 ottobre 2003, avente ad oggetto la sospensione dell'attività di bar ristorante esercitata dall'appellante. Spese del grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. 2 N . RIC. 3 N . RIC .1247/2005 FDG