di Alessandro Jazzetti
di Alessandro Jazzetti L'omessa spedizione da parte del consumatore della raccomandata a r/r, successivamente alla comunicazione via fax al professionista del recesso, non determina la nullità del recesso stesso. La vicenda. Dopo aver acquistato della merce attraverso una televendita, l'acquirente, nel termine previsto dal contratto, aveva comunicato a mezzo fax alla società venditrice il proprio recesso, provvedendo successivamente alla restituzione della merce. Pur non contestando la comunicazione del recesso via fax, la società venditrice, convenuta in giudizio per la restituzione delle somme ricevute a titolo di pagamento, aveva eccepito la nullità/inefficacia del recesso sotto un duplice motivo l'omesso invio della raccomanda a r/r a conferma del recesso previsto dall'articolo 64 del codice del consumo e la tardiva spedizione della merce ad essa venditrice da parte dell'acquirente avvenuta oltre il termine di dieci giorni lavorativi secondo quanto previsto dalla clausola numero 1C del contratto di acquisto per cui era causa . La decisione del Tribunale. Il Tribunale aquilano ha ritenuto infondate entrambe le eccezioni sollevate dalla società venditrice. Quanto alla prima, il Tribunale ha rilevato che, pur essendo prevista l'invio della raccomandata a r/r, successivamente alla comunicazione via fax del recesso, sia dal codice del consumo che dal contratto di vendita, tale invio non era previsto a pena di nullità ma esclusivamente a fini probatori, ossia a conferma della volontà di recedere del consumatore talché, non essendo contestata dal professionista l'avvenuta comunicazione del recesso, il mancato invio della raccomandata non determinava nessun effetto. Quanto alla seconda eccezione, il Tribunale ha ritenuto che la clausola inserita nel contratto , secondo cui la merce doveva essere restituita entro il termine di dieci giorni lavorativi decorrenti dalla consegna, pena la decadenza dal diritto di recesso, doveva ritenersi vessatoria ex articolo 33, lett t del Codice del Consumo che contempla come condotta vessatoria il sancire a carico del consumatore decadenze in ogni caso, la tardiva restituzione della merce non inficiava di validità il recesso tempestivamente comunicato. La normativa di riferimento. Il diritto di recesso di cui al D.Lgs. numero 206/2005 attiene ai contratti conclusi fuori dei locali commerciali ed ai contratti conclusi a distanza. I primi, secondo la definizione del D.Lgs. numero 209/2005, sono i contratti conclusi durante la visita del professionista al domicilio o sul posto di lavoro del consumatore ovvero dove questi si trovi anche occasionalmente per motivi di lavoro, di studio o di cura i secondi sono quei contratti stipulati tra un professionista e un consumatore nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso e che abbiano, per oggetto, la vendita di beni o servizi. Il codice del consumo, dopo avere agli articolo 47, 52 e 53 D.Lgs. numero 209/2005 fissato i doveri d'informazione del professionista quanto al diritto di recesso del consumatore, ai successivi articolo 64 e 65 fissa le formalità del recesso e la decorrenza dei termini per l'esercizio del recesso. Per ciò che attiene alla forma, in particolare, l'articolo 64 stabilisce che il diritto di recesso può essere comunicato anche mediante telegramma, telex, posta elettronica e fax, a condizione che sia confermato, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro le quarantotto ore successive nulla dice però quanto alle conseguenze del mancato invio della raccomandata. Considerazioni conclusive. Dalla lettura delle norma dell'articolo 64 del codice del consumo è dato ricavare che il requisito minimo della comunicazione in questione è la forma scritta. La mancanza di un'espressa comminatoria di nullità per l'omesso invio della raccomandata da parte del consumatore, successivamente alla comunicazione scritta in altro modo inviata, induce a ritenere che tale formalità del recesso sia richiesta dal legislatore non ad substantiam ma ad probationem in altri termini, un problema di efficacia della comunicazione con mezzo diverso, non confermato dalla successiva raccomandata, si potrebbe porre solo nell'ipotesi in cui il destinatario contestasse di avere mai ricevuto comunicazione del recesso in tale caso la prova certa dell'avvenuta ricezione della comunicazione può essere data solo dalla raccomandata a r/r. cfr. anche Cass. 409/2006 in tema di omissione della raccomandata per la disdetta dal contratto di locazione, laddove, in mancanza di una espressa comminatoria di nullità, la Corte ha escluso che vi sia nullità della disdetta Laddove, invece, il destinatario non contesti come nel caso sottoposto all'attenzione del tribunale di aver ricevuto la comunicazione di recesso né la data di tale comunicazione, deve ritenersi che l'atto abbia comunque raggiunto il suo scopo, e l'omissione della successiva formalità non inficia, come ritenuto dai giudici aquilani, la comunicazione stessa. A tali osservazioni, va aggiunta una considerazione a nostro avviso assorbente il diritto di recesso è uno strumento forte di tutela del consumatore, una forma di auto-tutela, in quanto azionabile unilateralmente dall'utente, introdotta dal legislatore, che consente al consumatore di svincolarsi da un contratto già perfezionato, in deroga al principio generale secondo cui il contratto si scioglie solo per mutuo dissenso. Tant'è che l'attenzione del legislatore del codice del consumo, teso a tutelare il consumatore/contraente debole, si è polarizzata maggiormente sul dovere di informazione circa il recesso che grava sul professionista. In tale contesto, parrebbe quantomeno stridente con lo spirito della normativa trarre dall'omissione della raccomandata la conseguenza che il recesso, comunque comunicato in forma scritta, diventi inefficace ciò che si vuole garantire è solo la certezza della conoscenza della comunicazione e questa ben può derivare dall'impiego di altre forme, qualora il destinatario non ne abbia comunque contestato il buon esito.
Tribunale di L'Aquila, sentenza 8 - 25 febbraio 2011Giudice Carla CiofaniMotivi della decisioneM. M. E. ha convenuto in giudizio la T. S.p.A. chiedendo l'accoglimento delle seguenti conclusioni 1 accertare la validità del recesso operato dall'attrice inviato a mezzo fax il 30.01.2008 2 accertare e dichiarare, conseguentemente, che nessun obbligo grava sull'attrice in dipendenza dell'acquisto stipulato con là T. S.p.A. il 25 gennaio 2008 3 per l'effetto, condannare la T. alla restituzione in favore dell'attrice M. M. E., della somma di Euro 2.724,80 o di quella parziale che viene medio tempore sborsata a mezzo ratei mensili dall'attrice per il contratto per cui è causa, oltre interessi e rivalutazione 4 condannare la T. al pagamento, in favore dell'attrice M. M. E., della somma di euro 1.500,00 o della diversa somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia, a titolo di danni esistenziali per i patimenti subiti a causa della mala gestio della convenuta nell'esecuzione del contratto 5 in tutti i casi con vittoria di spese, competenze ed onorari di lite, oltre IVA, CPA e 12,50% ex articolo 15 L.F. A sostegno delle domande compendiate in tali conclusioni la M. opo aver premesso di aver acquistato in data 25.01.2008 dei preziosi un orologio, un anello ed una collana in occasione di una televendita di aver esercitato il diritto di recesso inviando una comunicazione a mezzo fax il 28.01.08 di aver rispedito indietro la merce in data 13.02.2008 di aver ricevuto una nota del 15.02.08 da parte della T con la quale la stessa dava atto di aver ricevuto il fax contenente il recesso ma contestava che la merce era stata inviata oltre i dieci giorni lavorativi previsti dal D.L. relativo al Diritto di recesso di aver ricevuto dalla finanziaria C. l'invito a dare regolare seguito, fino alla definizione della pratica, al rimborso dei ratei relativi al finanziamento per l'acquisto dei gioielli in argomento per Euro 2.724,80 pagabili in quarantotto rate - ha dedotto che nella specie, avendo la T. ricevuto la comunicazione di recesso inviata a mezzo fax, dandone riscontro e conferma con la nota del 15.02.2008, doveva ritenersi perfezionato il recesso operato da essa esponente anche a fronte del mancato invio della raccomandata di conferma previsto dall'articolo 64, comma 2°, Codice del Consumo, tant'è vero che la T. - nella corrispondenza intercorsa prima del giudizio - aveva eccepito solo il tardivo invio della merce ai sénsi della previsione di cui al numero i lettera C della clausole contrattuali secondo cui la merce deve essere restituita entro dieci giorni dalla consegna, pena la decadenza dal diritto di recesso , la quale clausola doveva in ogni caso ritenersi nulla in quanto contrastante con l'articolo 64 comma 3 e comunque con l'articolo 67 comma 1 del Codice del Consumo e vessatoria ai sensi dell'articolo 33 lett. t del medesimo testo normativo ha lamentato peraltro la violazione da parte della controparte dell'articolo 67 comma 4 del Codice del Consumo non avendo la T. provveduto a rimborsi ed avendo nel contempo trattenuto i beni contestati , rappresentando inoltre che la convenuta non aveva sospeso l'ordine di pagamento nei confronti della C. la quale stava continuando ad addebitare le somme sul conto corrente di essa attrice.La convenuta si è costituita in giudizio contestando le avverse domande e chiedendone il rigetto con vittoria di spese, chiedendo inoltre dichiararsi l'invalidità e l'inefficacia del recesso operato dall'attrice nonché la validità e l'efficacia dei contratti di compravendita inter partes stipulati in data 25.01.2008, con condanna della M. al pagamento del prezzo concordato.In fatto la convenuta ha esposto che, diversamente da quanto - riferito dall'attrice, gli acquisti déi gioielli in questione illustrati nel corso di due trasmissioni televisive dell'11.01.2008 e del 12.01.2008 erano avvenuti, non in occasione di una televendita, ma in occasione di una visita dell'incaricato della T. prenotata telefonicamente dalla M. ed eseguita il 25.01.2008, data in cui l'acquirente aveva visionato e controllato i beni ricevuti in consegna sottoscrivendo le bollette di acquisto sulle quali era correttamente e chiaramente esposta la procedura per l'esercizio del diritto di recesso.Ciò premesso, ha eccepito l'invalidità e/o inefficacia del recesso per non essere stata le comunicazione a mezzo fax seguita dall'invio della raccomandata invio previsto come obbligatorio ed indispensabile dallo stesso articolo 64 comma 2 Codice del Consumo .Ha eccepito in ogni caso l'invalidità e/o inefficacia del recesso per tardivo invio della merce, contestando le avverse deduzioni in ordine alla nullità o al carattere vessatorio della clausola 1C delle bollette di acquisto.Ha infine contestato le doglianze formulate dall'attrice in relazione all'omesso rimborso delle somme entro trenta giorni dal ricevimento della merce, rilevando come alcun obbligo di restituzione potesse configurarsi a suo carico in favore dell'attrice stante la invalidità del recesso operato dalla controparte.Ritiene il giudicante di dover in primo luogo confermare, attesa la palese irrilevanza ai fini del decidere delle circostanze oggetto della prova testimoniale articolata dalla difesa della convenuta, l'ordinanza in data 3.04.2009 con la quale sono state implicitamente rigettate le richieste istruttorie formulato dalle parti reiterate da parte convenuta in sede di precisazione delle conclusioni . Passando all'esame del merito si rileva come -a fronte della prova certa in ordine all'avvenuta ricezione in data 30.01.2008, da parte della convenuta T., della comunicazione di recesso del 28.01.2008 inviata dalla M. a mezzo fax prova certa desumibile dal riscontro offerto dalla stessa T. nel testo della missiva inviata alla M. in data 15.02.2008, all. 13 del fascicolo di parte attrice - non possano nutrirsi dubbi in ordine alla validità, tempestività ed efficacia del recesso operato dalla M. in relazione ai contratti di vendita conclusi il precedente 25.01.2008.Né la validità o l'efficacia del recesso operato dalla M. con le modalità sopra indicate possono ritenersi inficiate dall'omesso invio di conferma a mezzo raccomandata A/R nel termine di 48 ore dall'invio del fax.Pur prevedendo l'articolo 64 del Codice del Consumo e la clausola numero 1B dei contratti oggetto di causa che sul punto riproduce il testo normativo che il recesso deve essere comunicato alla sede del professionista mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento con la specificazione che la comunicazione può essere inviata, entro lo stesso termine, anche mediante telegramma, telex, posta elettronica e fax, a condizione che sia confermata mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro le quarantotto ore successive , tuttavia tale forma non è prescritta a pena di nullità, talché deve ritenersi che essa sia richiesta a fini probatori.Nel caso in esame tuttavia non si pone, per quanto sopra detto, alcun problema di prova in ordine alla acquisita conoscenza da parte della T., entro il previsto termine di dieci giorni dalla conclusione del contratto, della comunicazione scritta di recesso inviata dalla M., talché il recesso deve ritenersi legittimamente esercitato. A quanto sopra consegue che, a far data dalla acquisita conoscenza da parte della T. della comunicazione di recesso 30.01.2008 secondo quanto ammesso dalla convenuta nella nota del 1 5.02.2008 , le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni contrattuali. La convenuta ha anche eccepito la invalidità e/o inefficacia del recesso operato dall'attrice per inosservanza del termine di dieci giorni lavorativi nella restituzione della merce oggetto di recesso secondo quanto previsto dalla clausola numero 1C dei contratti di acquisto per cui è causa.Anche tale eccezione deve essere disattesa.Premesso. che la clausola in argomento recita testualmente il consumatore dovrà restituire, a sua cura e spese, il bene alla T. Spa entro lo stesso termine di 10 giorni lavorativi decorrenti dalla consegna, pena la decadenza dal diritto di recesso , va rilevata la nullità della stessa in quanto vessatoria ex articolo 33 lett. t del Codice del Consumo che contempla come condotta vessatoria il sancire a carico del consumatore decadenze . .Del resto l'articolo 64, comma 3°, del Codice del Consumo prevede la restituzione della merce entro dieci giorni dalla consegna quale condizione di operatività del recesso unicamente con riferimento alle ipotesi in cui non venga inoltrata la comunicazione di cui ai precedenti commi Qualora espressamente previsto nell'offerta o nell'informazione concernente il diritto di recesso, in luogo di una specifica comunicazione è sufficiente la restituzione, entro il termine di cui al comma 1, della merce ricevuta mentre l'articolo 67 prevede la restituzione della merce oggetto di recesso quale obbligazione conseguente allo scioglimento dei contratto, senza tuttavia condizionare in alcun modo l'efficacia del recesso già esercitato al rispetto del termine di restituzione è invece prevista quale condizione essenziale per l'esercizio del diritto di recesso la sostanziale integrità del bene da restituire .Ciò premesso ed acclarato che il recesso è stato legittimamente e tempestivamente esercitato dalla ricorrente, deve altresì dichiararsi che nessun obbligo grava sull'attrice in dipendenza dei contratti per cui è causa.Alla declaratoria che precede consegue la condanna della convenuta alla restituzione in favore dell'attrice di quanto da questa versato in adempimento del contratto, da quantificarsi -conformemente a quanto precisato negli scritti conclusionali ove la difesa attrice ha dato atto che la C. ha sospeso la riscossione dopo il pagamento delle prime cinque rate a seguito della notifica dell'atto di citazione - in complessivi Euro 367,12 Euro 70,50 x 5 = 352,50 + 14,62 per la maggiorazione applicata alla prima rata , oltre agli interessi nella misura legale dai singoli esborsi al saldo.Consegue, inoltre, il rigetto delle domande riconvenzionali avanzate dalla convenuta. Non resta che esaminare la domanda risarcitoria avanzata dall'attrice.La domanda deve essere rigettata dovendosi escludere, in ossequio ai principi affermati da Cass. SS. UU. 26972/08, la ipotizzabilità nella specie di danni non patrimoniali risarcibili.Venendo, infine, al regolamento delle spese processuali si rileva che a fronte della parziale soccombenza dell'attrice sussistono giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese processuali nella misura di 1/3 e per porre i residui 2/3, liquidati d'ufficio in difetto di nota come da dispositivo, a carico della convenuta.P.Q.M.Il Tribunale, in composizione monocratica, nella persona del giudice dott.ssa Carta Ciofani, definitivamente pronunciando nella causa civile in epigrafe, ogni diversa istanza eccezione e deduzione disattesa, così provvede 1 Dichiara valido ed efficace il recesso operato da M. M. E. in relazione ai contratti di acquisto stipulati il 25.01.2008 di cui alle bollette di acquisto TV2 479, TV2 478, TV 1643 e, per l'effetto, dichiara che nessun obbligo grava su M. M. E. in dipendenza di essi 2 Condanna la società convenuta alla restituzione in favore dell'attrice, per il titolo di cui in motivazione, della somma di Euro 367,12, oltre agli interessi nella misura legale dai singoli esborsi al saldo.3 Rigetta la domanda risarcitoria avanzata dall'attrice 4 Rigetta le domande riconvenzionali avanzate dalla convenuta 5 Dichiara compensate tra le parti nella misura di 1/3 le spese processuali e condanna la convenuta alla rifusione in favore della attrice dei residui 2/3 che liquida in complessivi Euro 1.270,00, di cui Euro 70,00 per esborsi, Euro 600,00 per diritti, Euro 600,00 per onorario, oltre a rimborso forfettario spese generali e ad IVA e CAP come per legge.