Confermato il diritto a fruire dei mezzi congedo biennale, permessi giornalieri, trasferimento per l’assistenza del familiare disabile e/o gravemente malato così come codificato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 203/2013, mutuando la precedente giurisprudenza di merito è un diritto/dovere etico di mutua assistenza familiare.
La Corte Costituzionale con l’ordinanza numero 280, depositata il 22 novembre 2013, conferma il principio di diritto stabilito nella sentenza numero 203/13 Circolare Inps 159/13 la questione di incostituzionalità dell’art. 42, comma V, DL 151/01, ritenuto in contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 Cost., sollevata dal Tribunale di Voghera, è inammissibile perchè priva di oggetto. Il caso. Un insegnante vi ricorreva per l’annullamento del diniego di un congedo retribuito per assistere la nonna disabile, fruitrice dei benefici previsti dalla L.104/92 e senza figli. La Consulta, nel rigettare il ricorso, ha aggiunto un altro elemento che suffraga la tesi ora prevalente. Quadro normativo. L’art. 42, comma 5, del d.lgs. numero 151 del 2001 rubricato Riposi e permessi per i figli con handicap grave prevede, nel testo in vigore, che Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, numero 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell’articolo 4 della legge 8 marzo 2000, numero 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi così come formulato e stante l’impossibilità di attribuirle un significato diverso e più ampio – non gli consentirebbe di mantenere il congedo parentale retribuito, espressamente previsto solo per coniuge, genitore, figlio, fratello o sorella convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata, laddove il provvedimento impugnato si regge proprio sulla mancata inclusione del nipote affine di terzo grado in via collaterale nel novero dei lavoratori legittimati C.Cost. 203/13 . Il DL 119/11 Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, numero 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi ha ampliato il campo di azione della normativa. Evoluzione giurisprudenziale ed esegetica dell’istituto. La Corte costituzionale, con le sentenze numero 233 del 2005, numero 158 del 2007 e numero 19 del 2009, ha esteso il novero dei soggetti legittimati al beneficio, sottolineando che la ratio dell’istituto in esame consiste essenzialmente nel favorire l’assistenza al disabile grave in ambito familiare e nell’assicurare continuità nelle cure e nell’assistenza questi mezzi devono essere concessi al coniuge, al figlio ed ai fratelli e sorelle conviventi. Infatti non si può considerare tassativo l’elenco della norma e si deve rispettare l’ordine gerarchico individuato dalla norma contestata e dalla L. 83/10, commisurando l’indennità alla retribuzione percepita ed ai giorni lavorativi prestati. Questi benefici compensano il sacrificio della vita privata e professionale per l’assolvimento di questa obbligazione naturale è un diritto/dovere etico di mutua assistenza art. 32 e 29 , fermo restando che gli impegni di studio, di lavoro, la malattia non sono valide esimenti per negare l’assistenza CDS 2001 e 4172/10, Tar Cagliari 425/12 . Tale diritto è esteso ai non conviventi in loro assenza e/o grave impedimento. Si precisi che si considera convivente anche chi abita nello stesso palazzo e/o nelle immediate vicinanze. Si noti, però che i principi della C. Cost. 203/13 non sono novità perchè già elaborati dalla giurisprudenza di merito, soprattutto amministrativa. Si deve verificare il requisito fondamentale dell’esclusività dell’assistenza e tali diritti si estendono anche ai rappresentati delle forze armate ex plurimis CDS 8382 e 825/10,1005/13, Tar Lazio 6609/08,Tar Campania sez.VI numero 5239 del 21/11/13 - sulla fruizione dei permessi giornalieri ricostruisce l’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto-, 3490/13 e 2668/09 Tribb. Ferrara 1/3/11 e Reggio Emilia 282/11 . L’onere di cura è esteso a tutti i congiunti tenuti agli alimenti. La Corte, in questa ordinanza, rileva come l’art. 433 cc imponga un diritto/dovere di mutua assistenza simile a quello in esame, nell’ambito del quale il discendente, in mancanza di figli, è collocato in via prioritaria rispetto allo stesso genitore . Il nipote/ricorrente, perciò, ha diritto al congedo per assistere la nonna.
Corte Costituzionale, sentenza 18 - 22 novembre 2013, n. 280 Presidente Silvestri – Redattore Cartabia Ordinanza nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53 , promosso dal Tribunale di Voghera nel procedimento vertente tra M.F. e il Ministero dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica con ordinanza del 7 marzo 2012, iscritta al n. 163 del registro ordinanze 2013 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 28, prima serie speciale, dell’anno 2013. Visto l’atto di costituzione, fuori termine, di M.F. udito nella camera di consiglio del 6 novembre 2013 il Giudice relatore Marta Cartabia. Ritenuto che, con ordinanza del 7 marzo 2013, il Tribunale di Voghera ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 32, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53 che l’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nel testo vigente all’epoca dell’ordinanza del Tribunale di Voghera, contrasterebbe con i citati parametri costituzionali nella parte in cui, non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il discendente di secondo grado convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona affetta da handicap grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, legge 5 febbraio 1992, n. 104 che il giudizio principale ha ad oggetto il ricorso promosso da F.M., docente di lettere presso un liceo scientifico statale, titolare dei benefici di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 104 Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate per l’assistenza alla nonna materna vedova e senza figli viventi con lui convivente, collocato in aspettativa non retribuita dal 20 settembre 2010 al 30 giugno 2011 che la richiesta, presentata il 13 ottobre 2010, di sostituire l’aspettativa non retribuita con il congedo retribuito, ai sensi dell’art. 4 della legge 8 marzo 2000 Disposizioni per il sostegno della maternità e della paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi delle città è stata rigettata dal dirigente scolastico perché la disciplina vigente non prevede tale diritto per il nipote che assiste la nonna convivente che, di conseguenza, in data 14 maggio 2011 l’interessato ha proposto ricorso al Tribunale di Voghera per l’accertamento del proprio diritto a fruire del congedo retribuito e per la condanna del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca al pagamento delle retribuzioni non corrisposte dal 14 ottobre 2010 al 30 giugno 2011 che il Tribunale rimettente ha preso atto delle modifiche cui è andato incontro l’art. 42, comma 5, richiamando gli interventi additivi della Corte costituzionale, che hanno ampliato il novero dei soggetti beneficiari del congedo retribuito, e che sono stati recepiti dal legislatore, in particolare, con il decreto legislativo 18 luglio 2011, n. 119 Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi che il Tribunale ritiene sussistenti i presupposti per dubitare della legittimità costituzionale della norma in esame, sotto il profilo della mancata estensione del beneficio a favore del nipote, discendente di secondo grado, convivente con la persona affetta da invalidità grave che, quanto alla rilevanza della questione, il giudice a quo evidenzia che la pretesa azionata dal ricorrente deve essere esaminata necessariamente in riferimento alla disposizione censurata, la quale – così come formulata e stante l’impossibilità di attribuirle un significato diverso e più ampio – non consentirebbe di includere il nipote discendente di secondo grado nel novero dei lavoratori legittimati a fruire del congedo che il Tribunale ricorda, anche alla luce delle motivazioni delle sentenze della Corte costituzionale, che la materia dei congedi è attinente all’esigenza di assicurare continuità nell’assistenza e nelle cure del soggetto disabile, indipendentemente dal suo status di figlio, essendo diretta a tutelare le esigenze primarie e fondamentali del disabile grave, favorendo l’assistenza in ambito familiare che lo status di discendente è anche fonte d’obbligo alimentare in base all’art. 433 del codice civile, nell’ambito del quale il discendente, in mancanza di figli, è collocato in via prioritaria rispetto allo stesso genitore che, alla luce di tali premesse, il rimettente ritiene che l’esclusione del nipote convivente del disabile dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo previsto dall’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, in mancanza di altre persone idonee ad occuparsi del disabile stesso, contrasterebbe, innanzitutto, con l’art. 3, primo comma, Cost., in quanto la disparità di trattamento risulterebbe evidente, e priva di ragionevole giustificazione, se posta a confronto con la condizione dei fratelli o delle sorelle del soggetto affetto da handicap grave che la disposizione impugnata determinerebbe la violazione dell’art. 3, secondo comma, Cost., poiché l’apporto dei familiari alla cura del congiunto gravemente disabile è da considerarsi funzionale al compito della Repubblica di rimuovere gli ostacoli di ordine sociale che impediscono il pieno sviluppo della personalità umana che sarebbe violato altresì l’art. 2 Cost., in quanto verrebbe meno la possibilità di garantire al disabile assistenza continuativa all’interno del nucleo familiare, con evidenti riflessi pregiudizievoli sulla sfera della socializzazione e dell’integrazione della persona disabile che, infine, vi sarebbe violazione dell’art. 32, primo comma, Cost., in quanto l’impossibilità di garantire la necessaria assistenza determinerebbe il concreto rischio di un deterioramento delle condizioni di salute psico-fisica della persona disabile che il Presidente del Consiglio dei ministri non è intervenuto in giudizio che, con atto spedito il 16 settembre 2013, pervenuto alla Cancelleria della Corte il 25 settembre 2013 e perciò fuori termine, si è costituito nel giudizio di legittimità costituzionale il signor F.M., il quale ha chiesto che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale della norma censurata, richiamando a tal fine la sentenza n. 203 del 2013 della Corte costituzionale, successiva alla ordinanza del Tribunale di Voghera. Considerato che il Tribunale di Voghera ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53 , nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il discendente di secondo grado convivente con persona affetta da handicap grave, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della stessa che, con sentenza n. 203 dell’anno 2013, successiva alla suddetta ordinanza, questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del citato articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni ivi stabilite, il parente o l’affine entro il terzo grado convivente con persona affetta da handicap grave, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione impugnata, idonei a prendersi cura della persona disabile che, di conseguenza, la questione di legittimità costituzionale oggi in esame è divenuta priva di oggetto e quindi va dichiarata manifestamente inammissibile ex plurimis ordinanze nn. 156, 148 e 111 del 2013 . Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale. per questi motivi LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53 , sollevata in riferimento agli artt. 2, 3 e 32, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale di Voghera con l’ordinanza indicata in epigrafe.