La pregevole ordinanza emessa dal Tribunale di Palermo, sezione di Bagheria, il 20 luglio 2012 è particolarmente interessante per aver affrontato alcuni problemi cruciali legati alla disciplina della mediazione civile e commerciale.
Ed infatti, l’ordinanza consente di approfondire due temi importanti nell’equilibrio disegnato e voluto dal legislatore per facilitare quanto più possibile il ricorso alla mediazione il primo è quello delle sanzioni in capo alla parte che non si presenta in mediazione e il secondo è l’individuazione di quale possa essere un giustificato motivo che esonera la parte dalle sanzioni previste. Più precisamente, la sanzione applicata dal giudice è quella prevista dal secondo periodo del quinto comma dell’articolo 8 d.lgs. 28/2010 in base al quale - nell’attuale versione - «il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio». Sono troppo vecchio per partecipare . Orbene, prima di esaminare i problemi posti dalla norma e come essi sono stati risolti dal tribunale siciliano, occorre riferire che l’ordinanza è stata emessa nell’ambito di un processo civile avente ad oggetto la richiesta della riduzione in pristino dello stato dei luoghi in considerazione di ciò che parte convenuta avrebbe - secondo la prospettazione attorea - costruito in violazione delle distanze legali minime dal fondo dominante. L’instaurazione di quel processo, però, non era stata proceduta dal tentativo di mediazione nonostante l’oggetto della causa rientrasse nella materia dei diritti reali e, quindi, il tentativo fosse obbligatorio. Ne era derivata l’ordinanza del giudice che aveva assegnato alle parti il termine per proporre la domanda di mediazione. Quella domanda venne finalmente proposta ad un organismo di mediazione iscritto al registro, ma la parte convenuta - invitata non ritenne di aderire. E così, una volta tornati nel processo il procuratore di quella parte riferì al giudice che la mancata comparizione era giustificata da problemi legali all’età avanzata . Il giustificato motivo . L’età avanzata della parte può rappresentare, oppure no, una giustificazione valida rectius un giustificato motivo che esonera da rimprovero e da sanzione la parte che non ha aderito? Secondo il giudice vi sono due elementi che portano a concludere che quello addotto non rappresenta un giustificato motivo il primo è che «i convenuti sono nati negli anni 1937 e 1939 e non può quindi parlarsi di un’età tale da impedire di comparire in mediazione». Il secondo elemento è che quei convenuti, peraltro, sono stati chiamati «davanti ad un organismo di mediazione situato in Bagheria, e dunque in un paese molto vicino a quello di residenza degli stessi convenuti Ficarazzi ». Se, poi, le condizioni non erano tali da consentire una loro partecipazione - osserva il giudice - «nulla impedisce di conferire procura ad altra persona al fine di essere rappresentati in mediazione». La valutazione del giudice, quindi - che merita sicura e convinta adesione, anche perché in linea con la condivisibile ratio legis - contribuisce così ad arricchire la giurisprudenza sul giustificato motivo di cui all’articolo 8 d.lgs. 28/2010 che, essendo norma elastica - necessita dell’intermediazione della giurisprudenza così come era avvenuto, ad esempio, ad opera del Tribunale di Termini Imerese che recentemente ha ritenuto non giustificato il motivo consistente in ciò che esisteva tra le parti una forte litigiosità . Quando il giudice deve valutare la giustificazione . Come anticipato, la norma sanzionatoria consente al giudice di valutare se il motivo addotto dalla parte è, oppure no, giustificato se non lo è, il giudice - c’è scritto nella norma - condanna al pagamento di una somma pari al contributo unificato dovuto per la controversia a mio avviso quello in concreto dovuto magari per effetto, ad esempio, della domanda riconvenzionale . Il secondo problema, quindi, è il quando il giudice assume questa decisione e se ha, oppure no, margini di discrezionalità. Iniziando da quest’ultimo aspetto, il Tribunale di Palermo ritiene del tutto correttamente che il giudice debba condannare se non esiste un giustificato motivo nessuna diversa interpretazione pure avanzata da qualcuno in letteratura è ammissibile stante il chiaro disposto normativo il giudice condanna . Sul quando , il dubbio si crea anche perché, forse, il decreto legge che ha inserito questa sanzione in una parte non convertita aveva previsto che il giudice provvedesse «con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza di comparizione delle parti, ovvero all'udienza successiva di cui all'articolo 5, comma 1» venuta meno la norma il giudice può, quindi, provvedere soltanto con la sentenza al termine del processo oppure anche in un momento precedente? Secondo il Tribunale di Palermo, il giudice può provvedere - quando può come nel caso in esame - anche subito con l’ordinanza, ad esempio, con la quale provvede sui termini per le memorie. Ed infatti, non esiste una «necessaria predeterminazione del momento dell’iter processuale in cui il giudice deve effettuare il sindacato in questione e deve procedere ad irrogare la sanzione se non ritiene giustificata la mancata comparizione». Del resto la sanzione che stiamo esaminando - volta a incentivare le parti a presentarsi in mediazione - «è estranea al regime delle spese di lite». Anzi, attendere la fase decisoria potrebbe portare a frustrare le ragioni del legislatore e dell’erario in quanto quella fase «peraltro potrebbe pure mancare in conseguenza dello sviluppo delle vicende processuali». Ond’è che il giudice - si è detto - può procedere anche subito, però, se può ed infatti, quella valutazione sul motivo potrà essere svolta necessariamente in un successivo momento laddove abbia necessità di una qualche istruzione probatoria oppure sia costituita - osserva il giudice - dalla temerarietà della lite . Ebbene, se qualcuno accampa una pretesa palesemente infondata - e tale risulterà all’esito del processo - e come potrebbe essere quella del turista italo americano che dovesse convenire in giudizio il venditore della Fontana di Trevi nel celebre Totò Truffa 62 la mancata partecipazione in mediazione anche perché espone ad un costo mi sembrerebbe anche a me più che giustificata. Nessuna sanzione per il contumace qualcosa non torna . C’è, infine, un ulteriore profilo accennato dal giudice che riguarda l’impossibilità di condannare ex articolo 8, comma 5, secondo periodo, il contumace. Orbene, si tratta di una scelta di diritto positivo che, secondo il giudice, «pare condivisibile che sia stata operata questa limitazione, poiché altrimenti si sarebbe introdotta una sanzione indiretta della contumacia a forte rischio di incostituzionalità». Su questo aspetto, però, vorrei dissentire rappresentando e ricordando un’opinione difforme pure presente nella letteratura del processo civile Luiso . E’ vero che il legislatore processuale è come se tutelasse maggiormente il contumace rispetto alla parte costituita si pensi alla ficta contestatio come conseguenza della contumacia , è vero che la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittima la norma del rito societario che sovvertiva quella regola prevedendo che la contumacia provocasse la ficta confessio . Senonché, le ragioni del legislatore non sono necessitate anche perché la Consulta in quella sentenza fece leva, se non mi inganno, sull’eccesso di delega occorreva, in altri termini, la legge per sovvertire una regola storica del processo e non vi poteva provvedere il governo in sede di esercizio della delega. Chiarito il presupposto e, cioè, che ci muoviamo nella discrezionalità del legislatore e che ci muoviamo nel campo delle opinioni perché non iniziare a cambiare le regole in vista di una maggiore efficienza processuale? In fondo, se mi si consente il paragone forse un po’ spinto, ma non troppo è come se un domani absit iniuria verbis si facesse carico al cittadino che non si è voluto sottoporre senza giustificato motivo ad un test preventivo previsto dal Ministero della Salute che gli avrebbe immediatamente diagnosticato una malattia curabile con successo, le maggiori spese sanitarie necessarie dall’aggravamento della stessa. Chissà, se in tempi di spending review riusciamo a far declinare il principio di causalità e di auto responsabilità in ogni settore per ora la tassa sulle bollicine - spero non solo quella - ha fatto slittare il consiglio dei ministri ! Chi non si presenta si deve giustificare . Da ultimo meritano di essere riprese testualmente e sottoscritte le frasi con la quale il Tribunale ha compendiato uno dei principi ispiratori delle scelte del legislatore in materia di mediazione e sottostanti all’articolo 8 in particolare chi non è presente [in mediazione] e poi invece si costituisce in giudizio aumentando il contenzioso giudiziario e la ragionevole durata degli altri processi deve giustificare il motivo della sua assenza. Lo stesso vale per chi era già costituito in giudizio e non si è poi presentato in mediazione.
Tribunale di Palermo, sez. distaccata di Bagheria, sentenza 11 – 20 luglio 2012, numero 578 Giudice Michele Ruvolo Osserva Oggetto del presente giudizio è la domanda formulata da parte attrice di condanna dei convenuti alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi in considerazione del fatto che i fabbricati di parte convenuta non risulterebbero edificati nel rispetto delle distanze legali minime dal suo fondo confinante. Parte convenuta si è costituita all’udienza del 22.2.2012 sostenendo il proprio difetto di legittimazione passiva in quanto priva di effettiva titolarità, essendo semplice intestataria catastale dei beni. All’udienza del 22.2.2012 il giudice ha assegnato alle parti il termine di giorni 15 per la presentazione della domanda di mediazione, rientrando la controversia di cui alla presente causa tra quelle “in materia di diritti reali” contemplate dal d.lgs. 28/2010. Alla successiva udienza del giorno 11 luglio 2012 il procuratore di parte attrice ha depositato il verbale di esito negativo della mediazione per assenza della parte invitata. Sempre all’udienza del giorno 11 luglio 2012 il procuratore di parte convenuta ha giustificato la mancata comparizione di parte convenuta “ per problemi legati all’età avanzata ”. Deve ora esaminarsi la giustificazione della mancata comparizione al procedimento di mediazione addotta da parte convenuta. Al riguardo va innanzitutto premesso che la legge 148/2011 ha modificato il comma 5 dell'articolo 8 aggiungendo un periodo in forza del quale il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio . Tale modifica normativa affonda le sue radici, molto probabilmente, nel decreto ministeriale del 6 luglio 2011 numero 145 entrato in vigore il 26 agosto con il quale è stato modificato il D.M. 180/2010 introducendo, tra le altre cose, il pagamento della sola somma di € 40,00 o € 50,00 per il caso di mancata comparizione del chiamato. In altri termini, introdotta un'agevolazione economica per l'istante non essendo giusto che questi sostenesse costi, a volte anche ingenti, per un tentativo di conciliazione neppure svoltosi a causa del comportamento non collaborativo dell'altra parte , occorreva stimolare in qualche modo la partecipazione del chiamato alla mediazione. Ciò anche per evitare che si potessero creare situazioni di tacito accordo tra i litiganti al fine di non far comparire il convenuto ed andare in giudizio a modico prezzo. Ecco che per sollecitare il chiamato a partecipare al tavolo della mediazione si è pensato ad una sanzione economica come misura che bilanciasse la ridotta spesa per il caso di mediazione contumaciale e facesse riflettere bene il chiamato sull'eventuale scelta non collaborativa. Che si tratti di misura sanzionatoria è reso evidente dal fatto che il pagamento non viene ordinato in favore dell'attore ma in favore dello Stato. Quest'ultimo, che ha già incassato il contributo unificato da parte dell'attore, riscuote anche un'altra somma di pari importo. E proprio perché si tratta di una sanzione imposta dallo Stato e non di un rimborso all'attore delle spese per il contributo unificato, non vi è la necessità che la valutazione del giudice sull'imposizione di tale sanzione venga fatta in sede di decisione sul regime delle spese di lite in sentenza. Nulla esclude che anche prima della sentenza il giudice possa emettere la condanna in questione. Certo, occorre che sia chiaro il motivo della mancata comparizione, motivo che può essere esplicitato dal convenuto già in comparsa di risposta o alla prima udienza, con conseguente possibilità di emettere in quest'ultima sede la relativa condanna. Si dovrà invece aspettare la scadenza delle preclusioni istruttorie di cui ai termini ex articolo 183, comma 6, c.p.c. o la fine della fase istruttoria quando il motivo sia allegato e si intenda provarlo per testimoni o con documenti da depositare nei detti termini. La valutazione sulla sanzione economica in questione andrà infine effettuata nella fase decisoria quando essa sia costituita, ad esempio, dalla temerarietà della lite. Se poi non viene addotta alcuna ragione della mancata partecipazione o se il motivo fatto valere non è ritenuto dal giudice giustificato la condanna è automatica. La legge non attribuisce al giudice alcun potere discrezionale. La norma prevede che in assenza di giustificato motivo il “giudice condanna”. Non è utilizzata l’espressione “può condannare”, che sarebbe stata invece indicativa di una facoltà attribuita al giudice. Il “può” è impiegato nella prima parte del comma 5 a proposito degli argomenti di prova, ma non anche per l’applicazione della sanzione economica. Ora, nel caso oggetto del presente giudizio il motivo addotto è da ritenere ingiustificato e questo giudice è quindi tenuto ad effettuare la condanna. La giustificazione addotta all’udienza del giorno 11 luglio 2012 è, invero, come detto, legata a “problemi legati all’età avanzata” dei convenuti. Tuttavia, a parte il fatto che i convenuti sono nati negli anni 1937 e 1939 e non può quindi parlarsi di un’età tale da impedire di comparire in mediazione davanti ad un organismo di mediazione situato in Bagheria, e dunque in un paese molto vicino a quello di residenza degli stessi convenuti Ficarazzi . Inoltre, nulla impedisce di conferire procura ad altra persona al fine di essere rappresentati in mediazione. La mancata partecipazione di parte convenuta al procedimento di mediazione è quindi avvenuta senza giustificato motivo. Parte convenuta ma in realtà soltanto A.V., poiché dal verbale di mediazione risulta che il procedimento di mediazione è stato instaurato soltanto nei confronti di tale soggetto va pertanto condannata al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio € 450,00 . Né vi è necessità di attendere la fase decisoria che peraltro potrebbe pure mancare in conseguenza dello sviluppo delle vicende processuali , essendo già pienamente esposte le ragioni delle parti sul punto ed essendo stata acquisita tutta la documentazione necessaria. Neppure può ritenersi preclusivo all’immediata comminatoria della sanzione economica in questione il fatto che non sia stata convertita in legge quella parte dell’articolo 12 del decreto legge 22 dicembre 2011 numero 212 che prevedeva che tale sanzione venisse comminata “ con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza di comparizione delle parti, ovvero all'udienza successiva di cui all'articolo 5, comma 1 ”. La mancata conversione in legge di questa parte del decreto legge 212/2011 depone non per una necessaria valutazione in sentenza dell’applicazione della sanzione che, come detto, è estranea al regime delle spese di lite , ma per una non necessaria predeterminazione del momento dell’ iter processuale in cui il giudice deve effettuare il sindacato in questione e deve procedere ad irrogare la sanzione se non ritiene giustificata la mancata comparizione. Mai comunque si può condannare chi, non comparso in mediazione, sia rimasto contumace pure in giudizio. Nonostante la sua mancata comparizione in mediazione rimanga ingiustificata, deve rilevarsi che la modifica normativa rende possibile una condanna solo nei confronti della parte costituita . E pare condivisibile che sia stata operata questa limitazione, poiché altrimenti si sarebbe introdotta una sanzione indiretta della contumacia a forte rischio di incostituzionalità. Ciò che, invece, si è voluto tentare di evitare è che chi vuol far valere le proprie ragioni in giudizio in relazione alle richieste dell'attore possa agevolmente sottrarsi al tentativo di conciliazione. Non si vuole obbligare le parti ad accordarsi, ma stimolare i litiganti a tentare di trovare l'accordo. Il legislatore ha introdotto la mediazione obbligatoria e cerca ora di prevedere delle condizioni che ne garantiscano l'efficace svolgimento. La prima di queste è che tutte le parti siano presenti, laddove possibile, al tavolo della mediazione. Chi non è presente e poi invece si costituisce in giudizio aumentando il contenzioso giudiziario e la ragionevole durata degli altri processi deve giustificare il motivo della sua assenza. Lo stesso vale per chi come è accaduto nel presente giudizio era già costituito in giudizio e non si è poi presentato in mediazione. Le parti hanno poi chiesto la concessione dei termini ex articolo 183 comma 6 c.p.c. P.Q.M. condanna A.V., che non è comparsa al procedimento di mediazione senza giustificato motivo, al versamento in favore dell’Erario di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il presente giudizio € 450,00 concede alle parti i termini ex articolo 183 comma 6 c.p.c. con decorrenza dal 17.9.2012 fissa per la valutazione delle richieste istruttorie l’udienza del giorno 19.12.2012, ore 11.00.