Solo nella fase di esecuzione dei contratti la giurisdizione spetta al giudice ordinario.
Nelle procedure a evidenza pubblica, aventi ad oggetto l’affidamento di lavori da parte di un ente pubblico un Comune a un soggetto privato una cooperativa edilizia per l’edificazione di immobili da assegnare a privati, la cognizione di comportamenti e atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre nella successiva fase contrattuale riguardante l’esecuzione del rapporto la giurisdizione è attribuita al giudice ordinario. Ad affermarlo sono le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, nella sentenza n. 17858 del 23 luglio 2013. Il caso. Una cooperativa edilizia aveva vinto un appalto pubblico indetto dal Comune di Abbiategrasso per la realizzazione di 160 box da assegnare a privati. Nello specifico il Comune attribuiva alla cooperativa il diritto di superficie su determinate aree pubbliche al fine di provvedere alla successiva edificazione previa stipula dei singoli contratti e convenzioni relative. La cooperativa versava le previste cauzioni, ma, dopo la delibera di aggiudicazione emessa dal Comune, sollevava diverse perplessità sui costi dell’operazione. A seguito di tali osservazioni, il Comune dichiarava decaduta l’aggiudicazione e incamerava le cauzioni versate dalla cooperativa. Questa agiva allora dinanzi al Tribunale ordinario di Vigevano Sezione Abbiategrasso per ottenere la condanna dell’ente alla restituzione di quanto trattenuto dallo stesso. Il giudice di prime cure accoglieva la domanda dell’attrice, mentre in secondo grado la Corte d’Appello ribaltava la decisione condividendo l’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione. La cooperativa non si dava per vinta e ricorreva in Cassazione Competenza esclusiva del giudice amministrativo nelle procedure di evidenza pubblica. L’intero ricorso in Cassazione si fondava su un unico motivo attinente la giurisdizione del giudice ordinario in luogo del Tribunale amministrativo regionale. In pratica secondo la cooperativa la fattispecie era qualificabile non come affidamento di lavori pubblici, né concessione di lavori pubblici, bensì come concessione di beni pubblici. Riteneva quindi la ricorrente che non fosse applicabile la legge 205 del 2000 articoli 6 e 7 , tanto più che la domanda di restituzione faceva riferimento a un episodio il versamento delle cauzioni successivo alla chiusura delle trattative, cioè oltre la cosiddetta fase di evidenza pubblica che avrebbe determinato in ipotesi la giurisdizione del giudice amministrativo. Gli articoli citati della legge 205 invece avrebbero riservato al giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale art. 6 , ma, ad avviso della ricorrente, non era questo il caso. Gli Ermellini invece respingono l’interpretazione della cooperativa e confermano la sentenza della Corte d’Appello di Milano. In primo luogo osservano che la giurisprudenza recente della Corte di Cassazione ha ormai superato le distinzioni sopra avanzate dalla cooperativa. In pratica non sono più ammesse le precedenti differenze tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera o di costruzione e gestione congiunte , ma sussiste l'unica categoria della concessione di lavori pubblici , ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l'attività organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione così Cass. 19391/2012 richiamata nella sentenza . Fatte simili premesse, gli Ermellini spiegano che gli artt. 6 e 7 sopra citati della legge 205/2000 hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto. Esecuzione dei contratti al giudice ordinario. Al contrario, le questioni attinenti alla mera esecuzione del contratto sono devolute alla competenza del giudice ordinario dato che concernono i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto vedi Cass. 4425/2007 . Nel caso di specie però, osservano le Sezioni Unite, non si era ancora entrati nella fase esecutiva degli appalti. Infatti, dopo la delibera di aggiudicazione, avrebbero dovuto essere stipulati le convenzioni di disciplina dei rapporti Comune-Cooperativa per concordare e disciplinare nel dettaglio le modalità di edificazione dei box da assegnare ai privati. Sennonché le obiezioni della Cooperativa hanno finito per aprire una fase interlocutoria, non prevista, volta alla rinegoziazione dei rapporti ancora da instaurare e definire. Simili osservazioni sono state però radicalmente respinte dal Comune che ha chiuso la fase con una delibera di decadenza della Cooperativa dalla precedente aggiudicazione. In pratica il comportamento quantomeno incauto della ricorrente ha bloccato sul nascere l’iniziativa del Comune, che non è mai uscito dalla fase di evidenza pubblica facendo seguire subito un provvedimento di decadenza alla già deliberata aggiudicazione. L’ente non si era quindi ancora, per così dire, spogliato dei propri poteri autoritativi di carattere pubblicistico per agire iure privatorum e operare secondo gli strumenti privatistici del codice civile. Non si è quindi mai entrati nel vivo degli appalti, né tanto meno dei lavori di edificazione, ma si è sempre rimasti nell’ anticamera dell’assegnazione dei lavori confermando così la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 26 marzo - 23 luglio 2013 n. 17858 Presidente Preden Relatore Di Palma Svolgimento del processo 1. - Con ricorso del 25 maggio 2011, la Cooperativa Edilizia Residenziale Milano Ovest già Società Cooperativa Edilizia Case Lavoratori I.A.C.P. di Milano a r. l. ha impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 1 , cod. proc. civ., nei confronti del Comune di Abbiategrasso MI , la sentenza della Corte d'Appello di Milano n. 292/2011 del 4 febbraio 2011 pronunciata tra le stesse parti, con la quale, in accoglimento del primo motivo di appello proposto dal Comune di Abbiategrasso, previa integrale riforma della sentenza del Tribunale di Vigevano - sezione staccata di Abbiategrasso n. 16/2007 del 16 febbraio 2007, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Tribunale ordinario adito a conoscere le domande proposte dalla Cooperativa con citazione del 4 agosto 2004, in favore del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia. 1.1. - Con la menzionata citazione del 4 agosto 2004, la Cooperativa convenne dinanzi al Tribunale di Vigevano - sezione staccata di Abbiategrasso il Comune di Abbiategrasso, esponendo che a nel 1997, il Comune aveva indetto due distinte gare di appalto per l'assegnazione della concessione del diritto di superficie del sottosuolo di due aree standard al fine di edificare 160 box da assegnare ai privati b andate deserte le gare, il Comune aveva deliberato di procedere a trattativa privata mediante invito per ciascuno dei due lotti c a séguito di domande della Cooperativa di partecipazione ad entrambi i lotti, il Comune aveva inviato a quest'ultima le lettere di invito, ove era, tra l'altro, precisato che il rapporto sarebbe stato disciplinato da una specifica convenzione, che l'assegnazione della concessione sarebbe stata effettuata a favore dell'offerta contenente il miglior prezzo medio di assegnazione, che le imprese partecipanti avrebbero dovuto prestare - al momento della presentazione della domanda - una cauzione, rispettivamente, di L. 15.000.000 e di . 28.000.000, pari all'importo del canone di concessione , e che il corrispondente assegno circolare sarebbe stato incassato dal Comune all'atto della stipula della convenzione, mentre sarà restituito ai concorrenti non risultati concessionari al termine delle operazioni di gara d la Cooperativa, risultata aggiudicataria per entrambe le gare, aveva sollevato perplessità sui costi dell'operazione e formulato proposte di modifica che non erano state accettate dal Comune il quale, all'esito di tali interlocuzioni, l'aveva dichiarata decaduta dall'aggiudicazione, deliberando altresì di trattenere le garanzie monetarie presentate in sede di gara e di demandare a successivo atto deliberativo ogni decisione in merito all'incameramento delle stesse e in séguito, nonostante le ripetute richieste della Cooperativa, il Comune non aveva provveduto alla restituzione delle cauzioni. Tanto esposto, la Cooperativa chiese che, previo accertamento dell'inadempimento del Comune agli obblighi contrattuali, lo stesso fosse condannato alla restituzione delle cauzioni oltre rivalutazione ed interessi, nonché al risarcimento del danno patito nel corso della trattativa. Il Tribunale adito - in contumacia del Comune -, con la menzionata sentenza n. 17/2007 del 16 febbraio 2007, condannò il Comune convenuto a pagare alla Cooperativa la somma di Euro 22.207,65, oltre interessi e rivalutazione monetaria a decorrere dal 1 luglio 1999, respingendo altresì la domanda risarcitoria. 2. - Tale sentenza fu impugnata dal Comune di Abbiategrasso dinanzi alla Corte d'Appello di Milano che, in contraddittorio con la Cooperativa, in accoglimento dell'eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione del Giudice ordinario sollevata dal Comune, con la citata sentenza n. 292/2011 del 4 febbraio 2011, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Tribunale ordinario adito a conoscere le domande proposte dalla Cooperativa con citazione del 4 agosto 2004, in favore del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia. In particolare, per quanto in questa sede rileva, la Corte di Milano ha dichiarato che la giurisdizione a conoscere le domande proposte dalla Cooperativa spetta al Giudice amministrativo ai sensi degli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 Poiché non vi è stata qui una trattativa ed pura, dato che la medesima è stata preceduta da una gara ufficiosa e informale, è ravvisabile anche in questo caso una procedura di affidamento dei lavori, cui fa esplicito riferimento il citato art. 6 primo comma il sindacato giurisdizionale amministrativo comprende, perciò, anche l'analisi della validità della rinegoziazione delle condizioni contrattuali fissate negli atti di gara Cons. Stato, Sez. quinta, n. 6281/02 e n. 4167/03 , così come spetta al giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima della aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra quest'ultima e la stipula del contratto Cass. Sez. un., ordinanza n. 6068/09 , compresa la responsabilità precontrattuale Cass. Sez. un., n. 11656/08 , dovendosi, perciò, ritenere superato in questa materia, con l'entrata in vigore dell'art. 7 Legge n. 205 citata, il criterio di ripartizione fondato sulla distinzione interesse legittimo/diritto soggettivo Cass. n. 16319/02, n. 12523/95 . La questione di giurisdizione posta dall'appellante - rilevabile anche d'ufficio, in ogni stato e grado del processo, ex art. 37 c.p.c. - è perciò fondata e va senz'altro accolta, con conseguente assorbimento di tutti gli ulteriori profili sollevati dalle parti . 3. - Avverso tale sentenza la Cooperativa Edilizia Residenziale Milano Ovest già Società Cooperativa Edilizia Case Lavoratori I.A.C.P. di Milano a r. I. ha proposto ricorso per cassazione, deducendo un unico articolato motivo di censura, illustrato con memoria. Resiste, con controricorso illustrato da memoria, il Comune di Abbiategrasso. 4. - Il Procuratore generale ha concluso per il rigetto del ricorso. Motivi della decisione 1. - Con l'unico motivo con cui deduce In relazione agli artt. 360, comma 1, n. 1, c.p.c. Erronea applicazione degli articoli 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205. Violazione dell'art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 , la ricorrente critica la sentenza impugnata e - richiamati i fatti di cui all'atto introduttivo del giudizio - sostiene che la fattispecie oggetto del giudizio è correttamente qualificabile - non già come affidamento di lavori pubblici e neppure come concessione di lavori pubblici, con conseguente inapplicabilità degli artt. 6 e 7 della menzionata legge n. 205 del 2000, ma - come concessione di beni pubblici la costituzione del diritto di superficie in questione è, infatti, analoga alla fattispecie disciplinata dall'art. 9, comma 4, della legge 24 marzo 1989, n. 122, con la conseguenza che alla fattispecie in esame è applicabile, ratione temporis , l'art. 5 della menzionata legge n. 1034 del 1971, con l'ulteriore conseguenza che la presente controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, e ciò sia nel caso in cui si riconduca la fattispecie da cui essa ha avuto origine all'ipotesi considerata dalla sentenza impugnata di comportamenti ed atti assunti prima della aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra quest'ultima e la stipula del contratto , compresa la responsabilità precontrattuale , sia nel caso in cui la si riconduca ad un comportamento comunque successivo alla fase della chiusura delle trattative e quindi oltre la fase di evidenza pubblica , consistente nell'introito di corrispettivi o canoni non dovuti cfr. Ricorso, pag. 15 . 2. - Il controricorrente sostiene, invece, che - come correttamente affermato dalla sentenza impugnata -, nella specie, si verte in ipotesi di appalto di lavori pubblici, in quanto il testo della convenzione allegato alla deliberazione di Giunta n. 842 del 9 ottobre 1997 prevede espressamente che oggetto della concessione è la realizzazione di n. 100 box sotterranei da assegnare ai privati e nella sistemazione della relativa superficie in conformità a quanto previsto dal progetto, dal capitolato, allegati, parti integranti della presente convenzione , sicché la controversia appartiene alla cognizione del Giudice amministrativo, visto che coinvolge un soggetto pubblico, il Comune di Abbiategrasso, un bene pubblico, sottosuolo che viene concesso per realizzare dei box che, una volta scaduta la concessione, diverranno di proprietà dell'Amministrazione comunale cfr. Controricorso, pag. 11 . 3. - Il ricorso non merita accoglimento, con la conseguenza che deve essere dichiarata la giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere la presente controversia. È noto che, secondo l'orientamento di queste Sezioni unite, in materia di appalti pubblici, gli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 - pacificamente applicabile alla fattispecie, ratione temporis -, hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, dato che esse concernono i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto cfr., ex plurimis , l'ordinanza n. 4425 del 2007 e la sentenza n. 2634 del 2009 . La fattispecie in esame - quale descritta nell'atto introduttivo del presente giudizio e qual è sostanzialmente incontestata tra le parti - è caratterizzata dalla circostanza che, successivamente all'aggiudicazione delle due gare alla Cooperativa odierna ricorrente, non si è mai pervenuti alla stipula delle previste convenzioni di disciplina dei rapporti Comune di Abbiategrasso-Cooperativa, di concessione del diritto di superficie del sottosuolo di due aree standard al fine di edificare 160 box da assegnare ai privati. Infatti, dopo l'aggiudicazione e su esclusivo impulso della Cooperativa, si è aperta una fase interlocutoria - volta alla eventuale rinegoziazione dell'oggetto degli instaurandi rapporti, recisamente contrastata dal Comune - pacificamente conclusasi con la deliberazione giuntale di decadenza della Cooperativa dalla già dichiarata aggiudicazione. Sicché, nella specie, mancando addirittura la condivisa volontà di concludere i contratti - le mai stipulate convenzioni , di cui alle lettere di invito -, si è rimasti indubbiamente nella fase del procedimento ad evidenza pubblica connotato, si ribadisce, da una deliberazione di aggiudicazione degli appalti seguita da altra deliberazione di decadenza dalla stessa aggiudicazione. In una fattispecie parzialmente analoga a quella in esame, queste Sezioni unite - correttamente richiamate dai Giudici a quibus - hanno precisato che nelle procedure ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto l'affidamento di servizi pubblici, la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre nella successiva fase contrattuale riguardante l'esecuzione del rapporto la giurisdizione è attribuita al giudice ordinario Ordinanze nn. 6068 del 2009 e 19391 del 2012 . Sulla base degli ora richiamati precedenti, è pertanto del tutto evidente che la controversia de qua - avente ad oggetto la domanda della Cooperativa, volta ad ottenere l'accertamento dell'inadempimento del Comune agli obblighi contrattuali e la condanna dello stesso alla restituzione delle versate cauzioni oltre rivalutazione ed interessi, nonché al risarcimento del danno patito nel corso della trattativa precontrattuale - appartiene alla giurisdizione del Giudice amministrativo, in quanto la fattispecie si è svolta e si è esaurita con la deliberata decadenza dalla aggiudicazione degli appalti precedentemente dichiarata proprio nella fase compresa tra l'originaria aggiudicazione e la stipula delle convenzioni, mai avvenuta. 4. - Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo. P.Q.M. Rigetta il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e condanna la ricorrente alle spese, che liquida in complessivi Euro 4.200,00, ivi compresi Euro 200,00 per esborsi, oltre gli accessori di legge.