Appalti, ammessi gli intermediari finanziari solo se autorizzati

È legittimo avvalersi di cauzioni rilasciate da chi è munito di permesso ministeriale

Appalti, le società possono avvalersi delle cauzioni rilasciate dagli intermediari finanziari a condizione, però, che questi ultimi siano autorizzati. Lo ha stabilito la quinta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 44/2006 depositata lo scorso 11 gennaio e qui leggibile nei documenti correlati . Palazzo Spada ha confermato la sentenza del Tar Campania che aveva accolto il ricorso di un'impresa per ottenere l'annullamento degli atti relativi ad una gara d'appalto indetta dal Comune di Roccabascerana. Due concorrenti, infatti, avevano presentato una cauzione rilasciata da intermediari finanziari non autorizzati e quindi non dovevano essere ammesse alla gara. Tuttavia, le due imprese avevano deciso di giocare un'ultima carta sostenendo che la clausola del bando che consentiva loro di avvalersi di cauzioni rilasciate da intermediari finanziari fosse del tutto illegittima. Del resto, quello che le due volevano ottenere era l'annullamento dell'intera gara. Così facendo avrebbero potuto nuovamente concorrere per l'aggiudicazione dei lavori. I giudici di Piazza Capo di Ferro hanno chiarito che il bando non è illegittimo, piuttosto contempla forme alternative per la cauzione provvisoria dal versamento in contanti o in titoli di debito pubblico, passando per la fideiussione bancaria fino ad arrivare alla polizza rilasciata da un intermediario iscritto nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del D.Lgs 385/93. Perciò gli intermediari finanziari per poter rilasciare le cauzioni utili ai fini della partecipazione alle gare pubbliche d'appalto, devono essere muniti dell'autorizzazione ministeriale. cri.cap

Consiglio di Stato - Sezione quinta - decisione 28 giugno 2005-11 gennaio 2006, n. 44 Presidente Farina - Estensore Buonvino Ricorrente Soc. Longo Damiani Sas Fatto 1 È impugnata la sentenza con cui il Tar ha accolto il ricorso proposto dalla società Iota Restauro Srl per l'annullamento degli atti relativi ad un gara d'appalto di lavori indetta dal Comune di Roccabascerana, in particolare nella parte in cui le società Edil Castello Srl e l'impresa edile Longo Damiano Sas sono state ammesse a partecipare. Il Tar ha annullato gli atti impugnati e, quindi, anche l'ammissione alla gara delle due predette imprese. 2 Per l'appellante - originaria aggiudicataria della gara - la sentenza sarebbe erronea in quanto i primi giudici avrebbero dovuto pronunciare l'illegittimità della clausola del bando di gara che, ad avviso della stessa deducente, sarebbe stata, a sua volta, illegittima in quanto, in violazione della disciplina primaria, avrebbe consentito alle concorrenti di avvalersi di cauzioni rilasciate da intermediari finanziari non autorizzati. Non si sono costituite in giudizio le parti appellate. Con memoria conclusionale l'appellante ribadisce i propri assunti difensivi. Diritto 1 È impugnata la sentenza con cui il Tar ha accolto il ricorso proposto dalla società Iota Restauro Srl per l'annullamento del verbale redatto dalla commissione esaminatrice nella seduta del 10 settembre 2003 nella parte in cui le società Edil Castello Srl e l'impresa edile Longo Damiano Sas sono state ammesse a partecipare al pubblico incanto indetto dal comune di Roccabascerana per l'affidamento dei lavori di restauro e consolidamento conservativo del campanile dei SS. Giorgio e Leonardo e sistemazione dell'area contigua e della determinazione di aggiudicazione provvisoria in favore della impresa Longo Damiano Sas, nonché del bando di gara se interpretato nel senso di consentire l'ammissione alle concorrenti che abbiano presentato fideiussioni rilasciate da intermediari finanziari sprovvisti di autorizzazione ministeriale. Il Tar ha annullato gli atti impugnati e, quindi, anche l'ammissione alla gara delle due predette imprese entrambe notificatarie dell'originario ricorso, sebbene la Edil Castello Srl non sia stata indicata nell'epigrafe della sentenza appellata , avendo ritenuto fondato il motivo principale di ricorso relativo alla contestata ammissione alla gara delle due predette imprese per avere presentato una cauzione rilasciata da un intermediario finanziario non autorizzato e avendo, invece, assorbito ogni ulteriore censura. 2 Per l'appellante - originaria aggiudicataria della gara - la sentenza sarebbe erronea in quanto i primi giudici avrebbero dovuto pronunciare l'illegittimità della clausola del bando di gara che, ad avviso della stessa deducente, sarebbe stata, a sua volta, illegittima in quanto, in violazione della disciplina primaria, avrebbe consentito alle concorrenti di avvalersi di cauzioni rilasciate da intermediari finanziari non autorizzati. L'appello è infondato. 3 La ricorrente in primo grado ha impugnato, principalmente, il provvedimento di ammissione in gara della controinteressata, odierna appellante, nel presupposto che l'ammissione stessa non fosse conforme a quanto previsto dall'articolo 30 della legge 109/94, come modificato dall'articolo 145, comma 50, della legge 388/00 solo in subordine ha impugnato la stessa disciplina di gara se e in quanto da interpretare nel senso dell'ammissibilità alla gara stessa di imprese avvalentisi di cauzione rilasciata da parte di intermediari finanziari privi dell'autorizzazione ministeriale di cui all'articolo 30 della legge 109/94. Il Tar si è pronunciato sul primo di detti motivi e lo ha accolto, mentre ha assorbito ogni ulteriore censura. Per l'appellante, aggiudicataria della gara e controinteressata soccombente in primo grado, la sentenza sarebbe erronea in quanto il Tar avrebbe dovuto comunque procedere all'annullamento della lex specialis della gara perché recante la previsione ancorché illegittima di ammissione alla gara di concorrenti munite di cauzioni rilasciate da intermediari finanziari privi della detta autorizzazione a tale annullamento avrebbe dovuto fare seguito la rinnovazione della gara, che è, comunque, nell'interesse dell'appellante. 4 La censura è priva di consistenza. La disciplina di gara, invero, non è da ritenere illegittima essa contempla più forme alternative di cauzione provvisoria versamento in contanti o in titoli di debito pubblico, fideiussione bancaria o polizza rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del D.Lgs 385/93 . Tale ultima modalità non poteva non essere contemplata dalla lex specialis della gara in quanto riconducibile direttamente al dettato normativo primario di cui al citato articolo 30 della legge 109/94 non di meno, essa aveva, chiaramente, efficacia condizionata alla circostanza - ancorché remota nel suo verificarsi che, nelle more procedurali e, in particolare, nel periodo corrente tra l'indizione della gara e la data per la presentazione dell'offerta fosse stata introdotta la disciplina autorizzatoria in questione e fosse stato possibile, quindi, per le concorrenti, fare ricorso ad intermediari finanziari che fossero riusciti a munirsi della detta autorizzazione. La gara in questione è stata bandita, del resto, sulla base della disciplina di cui alla stessa legge 109/94, che, con il citato articolo 30, consente la presentazione di cauzioni rilasciate da intermediari finanziari solo in quanto muniti della detta autorizzazione. Poiché la disciplina di gara doveva essere interpretata in conformità con la legge di settore, correttamente il Tar, nell'accogliere il ricorso, ha disposto l'esclusione dell'odierna appellante dalla gara la stessa appellante, del resto, non contesta le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici in merito all'esigenza che gli intermediari finanziari, per potere rilasciare le cauzioni di cui si tratta, utili ai fini della partecipazione alla pubbliche gare d'appalto, dovessero essere preventivamente muniti dell'autorizzazione ministeriale anzidetta. E, del resto, la medesima odierna deducente non si è gravata, in primo grado, in via incidentale per ottenere l'annullamento della norma di gara disciplinante la presentazione della cauzioni con la conseguenza che non potrebbe comunque reclamare per la prima volta in appello la rimozione della disciplina di gara stessa al fine di conseguire l'annullamento delle operazioni concorsuali né, a tutto concedere, la medesima ha invocato il beneficio dell'errore scusabile e, quindi, la possibilità di essere rimessa in termine ai fini della partecipazione alla gara, previa produzione, a integrazione dell'offerta, di una nuova, legittima cauzione . 5 Quanto, infine, all'eccezione di illegittimità costituzionale sollevata nei confronti della disciplina di cui al citato articolo 145, comma 50, della legge finanziaria per il 2001, la stessa è manifestamente infondata in quanto costituisce legittimo esercizio della discrezionalità legislativa la previsione della emanazione di un'apposita disciplina regolamentare esecutiva volta a disciplinare una fattispecie normativa individuata dallo stesso legislatore, subordinando l'efficacia di quest'ultima all'entrata in vigore della norma regolamentare stessa se, poi, tale disciplina regolamentare non viene emanata, ciò può involgere la responsabilità politico-istituzionale del Governo, ma non incidere certamente sulla legittimità delle norme. 6 Per tali motivi l'appello in epigrafe appare infondato e, per l'effetto, deve essere respinto. Spese del grado compensate. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l'appello indicato in epigrafe. Spese del grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 2 N . RIC. 3 N . RIcomma -04 RA