Quando la ex Cirielli danneggia il condannato

di Carlo Rinaldi

di Carlo Rinaldi* L'ordinanza in esame offre un significativo esempio di come alcune norme della legge 251/05, c.d. ex Cirielli, possano sortire effetti sfavorevoli per i loro destinatari. Il condannato ha proposto incidente di esecuzione avverso l'ordine di carcerazione emesso ex articolo 656, comma 1, Cpp, dal Pm presso il Tribunale di Napoli, in relazione ad una sentenza irrevocabile di condanna alla pena di tre mesi di reclusione, oltre sanzione pecuniaria, con il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche stimate equivalenti alla recidiva, reiterata, specifica ed infraquinquennale. La difesa ha chiesto dichiararsi la nullità dell'ordine di esecuzione della carcerazione, in quanto emesso in violazione di legge e, segnatamente, dell'articolo 656 Cpp, sotto due diversi profili. Secondo il ricorrente il Pm avrebbe dovuto disporre, contestualmente alla emissione dell'ordine di carcerazione, la sospensione dell'esecuzione di quest'ultimo, non potendo operare nella specie il divieto di sospensione di cui all'articolo 656, co. 9, lettera c , Cpp, recentemente introdotto dall'articolo 9, legge 251/05 c.d. ex Cirielli per i condannati ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale . Trattandosi di normativa sopravvenuta sfavorevole rispetto alla previgente, a parere della difesa non avrebbe potuto operare retroattivamente in relazione ad una sentenza di condanna per fatti commessi prima della data di entrata in vigore della novella. Inoltre, secondo la tesi difensiva, l'operatività del divieto in parola avrebbe dovuto essere comunque esclusa nel caso di specie in quanto la recidiva reiterata, pur contestata all'imputato, non era stata concretamente applicata , in quanto la stessa non aveva determinato alcun effettivo aumento di pena, essendo stata ritenuta dal giudice della cognizione equivalente alle concorrenti circostanze attenuanti generiche. L'ESECUZIONE DELLE PENE DETENTIVE ED I SUOI LIMITI L'articolo 656, comma 1, Cpp, stabilisce che quando deve essere eseguita una sentenza di condanna a pena detentiva, il pubblico ministero emette ordine di esecuzione con il quale, se il condannato non è detenuto, ne dispone la carcerazione . Ai sensi del successivo comma 5, qualora la pena detentiva, anche se costituente residuo di maggiore pena, non superi i tre anni, ovvero quattro anni nei casi previsti dagli articoli 90 e 94 Dpr 309/90, il Pm, salvo quanto previsto dai commi 7 e 9, ne sospende l'esecuzione . L'ordine di esecuzione ed il decreto di sospensione sono notificati al condannato ed al difensore, con l'avviso che entro trenta giorni può essere presentata istanza, corredata dalla prescritta documentazione, volta ad ottenere la concessione di una delle misure alternative alla detenzione previste dalla legge 354/75 affidamento in prova ai servizi sociali, detenzione domiciliare, semilibertà , o dell'affidamento in prova al servizio sociale ex articolo 94 Dpr 309/90, ovvero, infine, della sospensione dell'esecuzione della pena detentiva prevista dall'articolo 90 dello stesso Dpr. Un primo limite è però disposto dal comma 7 dell' articolo 656 Cpp, ove si prevede che la sospensione dell'esecuzione per la stessa condanna non può essere accordata più di una volta, senza eccezioni. Pertanto sia se il condannato propone una nuova istanza volta a conseguire una diversa misura alternativa, sia se domanda applicarsi la medesima misura ma con diversa motivazione sia, infine, se domanda la sospensione dell'esecuzione della pena detentiva prevista dall'articolo 90, Dpr 309/90, la sua richiesta non può essere accolta. Inoltre, il comma 9, dell' articolo 656 Cpp, come mod. dalla legge 165/98, vieta la concessione della sospensione dell'esecuzione, indipendentemente dalla quantità di pena da scontare, nei confronti di condannati per i delitti previsti dall'articolo 4bis, legge 354/75 sull'ordinamento penitenziario tra cui, ad esempio, associazione per delinquere di stampo mafioso, estorsione, associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope , ovvero nei confronti di coloro che, per il fatto oggetto della condanna da eseguire, si trovano in stato di custodia cautelare in carcere nel momento in cui la sentenza diviene definitiva. La legge 251/05 ha poi nuovamente modificato il comma 9, articolo 656 Cpp, introducendo un'ulteriore ipotesi di divieto di sospensione dell'esecuzione per i condannati ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale , vale a dire la c.d. recidiva reiterata. L' APPLICABILITÀ DEL DIVIETO DI SOSPENSIONE DI CUI ALL'ARTICOLO 9 LEGGE 251/05 La nuova disposizione in tema di divieto di sospensione dell'ordine di carcerazione - evidentemente meno favorevole per il condannato rispetto a quella previgente - pone, in primo luogo, problemi di diritto intertemporale, dovendosi individuare il principio in base al quale regolare l'avvicendarsi delle due differenti discipline. In particolare, occorre stabilire se debba applicarsi la regola generale tempus regit actum , valevole per la successione delle leggi di ordine pubblico e processuali ai sensi dell'articolo 11 disp. prel. Cc, ovvero il regime derogatorio ispirato al favor rei, dettato dall'articolo 2 Cp per le norme di diritto sostanziale,. Nessuna utile indicazione si rinviene nella novella del 2005, atteso che la disciplina transitoria dettata dall'articolo 10 si riferisce esclusivamente ai nuovi termini di prescrizione limitandosi, per le ulteriori modifiche, a richiamare - con valore meramente ricognitivo - le disposizioni dell'articolo 2 Cp. Non resta, pertanto, che muovere dall'esame della natura della disposizione contenuta nell'articolo 656 Cpp al fine di individuarne la relativa disciplina intertemporale. Qualora, infatti, alla norma dovesse riconoscersi natura sostanziale, la stessa sarebbe assoggettata al principio della irretroattività della norma penale sfavorevole, con la conseguenza che la nuova disciplina introdotta dalla legge 251/05 non potrebbe applicarsi agli ordini di carcerazione relativi a fatti commessi anteriormente all'8 dicembre 2005, data di entrata in vigore della c.d. ex Cirielli. In caso contrario, troverebbe il principio del tempus regit actum , con la conseguenza che dalla legge posteriore verrebbero ad essere disciplinati sia gli atti compiuti o da compiersi nella sua vigenza, sia quelli posti in essere anteriormente, sempre che dagli stessi siano derivate conseguenze giuridiche perduranti o situazioni processuali non ancora definite alla data della sua entrata in vigore. Ciò posto, occorre precisare che il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole - di rango costituzionale e codificato, a livello di normazione ordinaria, nell'articolo 2 Cp - riguarda esclusivamente le norme incriminatrici, ossia quelle norme che comminano sanzioni in tal senso, cfr. Cassazione penale, Sezione prima, 1469/92, Calascibetta, CED Rv 190232 . In tal senso depone il dettato dell'articolo 25, co. 2, Costituzione nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso , il quale contiene un chiaro riferimento alle norme che prevedono la applicazione di una sanzione penale in conseguenza di determinate condotte che il legislatore reputa connotate da una forte carica di disvalore, in quanto lesive di beni di primario rilievo. Ancor più esplicito è l'articolo 1 Cp, in base al quale nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite anche da tale disposizione, infatti, si ricava che la norma penale sostanziale è quella che commina la pena detentiva o pecuniaria e non quella che concerne l'esecuzione della stessa. In buona sostanza l'utilizzo, da parte del legislatore, di espressioni del tipo è punito , alla stessa pena soggiace , si applica la pena , attribuisce alla norma che le contenga natura sostanziale, determinandone l'assoggettamento al principio di irretroattività della legge penale sfavorevole. Di diverso tenore è, senza dubbio, la disposizione di cui all'articolo 656 Cpp, - peraltro espressamente inserita nel libro decimo relativo, appunto, all'esecuzione - nella quale non ricorre alcuna delle espressioni dapprima richiamate, disciplinandosi, invece, l' esecuzione di sentenza di condanna a pena detentiva. Le norme che attengono alla esecuzione della pena richiedono, infatti, quale presupposto indefettibile, che la sanzione sia stata già determinata ed inflitta con provvedimento sentenza o decreto passato in giudicato, ossia immodificabile. Ai sensi dell'articolo 648 Cpp - norma di apertura del libro decimo - il provvedimento giurisdizionale diviene irrevocabile allorquando siano stati esperiti tutti i mezzi di impugnazione contro di esso, ovvero quando questi ultimi non siano più proponibili per decorso dei termini fissati dalla legge. Tale previsione normativa, del resto, risponde al principio di presunzione di innocenza sancito dall'articolo 27 Costituzione, secondo cui l'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva , con la necessaria conseguenza che soltanto quando il giudizio sulla responsabilità penale sia divenuto immodificabile si potrà procedere alla esecuzione della pena inflitta. Diversamente, fino a quando il provvedimento non sia divenuto irrevocabile, la vicenda è ancora sub iudice , e la pena eventualmente inflitta non sarà ancora eseguibile. A tal proposito, la Suprema Corte ha precisato che la condanna penale è da intendersi quale unicum , inscindibilmente composto dall'accertamento della responsabilità e dalla determinazione della pena, con la conseguenza che non può formarsi un giudicato di condanna quando, pur non essendo più in discussione la responsabilità, restino da definire l'entità o le modalità di applicazione della sanzione concretamente irrogata Cassazione penale, Sezione seconda, 11544/98, Zucca, in Arch. nuova proc. pen., 1998, p. 826 . Non a caso, peraltro, lo stesso articolo 2, comma 3, Cp, nel regolare il fenomeno della successione nel tempo di leggi modificative del reato, individua proprio nella pronuncia di sentenza irrevocabile il limite alla operatività del principio secondo cui se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo . In definitiva, l'articolo 656 Cpp, in quanto norma inerente alle modalità di esecuzione della pena ormai definitiva, non riveste natura sostanziale, bensì processuale e, pertanto, gli interventi modificativi che la riguardano vanno regolati dall'interprete secondo il principio tempus regit actum . Inoltre, nell'ottica di attribuire all'articolo 656 Cpp natura sostanziale, si rivela del tutto inconferente il richiamo in esso contenuto alla recidiva, quale istituto di diritto sostanziale, trattandosi di riferimento del tutto privo di conseguenze in ordine alla determinazione della specie e quantità di pena, ormai già definitivamente individuata dal giudice della cognizione. Del resto la Suprema Corte, già con riferimento alle modifiche apportate all'articolo 656 Cpp dalla legge 165/98, ne aveva affermato la efficacia operativa immediata secondo il principio tempus regit actum , al punto da considerarle applicabili all'esecuzione di tutti gli ordini di carcerazione, compresi quelli formatisi prima della sua entrata in vigore, ma non eseguiti durante la vigenza della precedente formulazione dell'articolo 656 Cpp. Cassazione penale, pen., Sezione prima, 999/00, Patì, in Cassazione penale, 2001, 1843 . In tale pronuncia la Cassazione ha esplicitamente precisato che le norme le quali regolano l'esecuzione della pena e le misure ad essa alternative non hanno contenuto di diritto penale sostanziale e, come tali, non sono soggette al principio, di rango costituzionale, sancito dall'articolo 2 Cp, che fa divieto alla legge posteriore di operare con efficacia retroattiva. Invero, le norme di natura processuale possono subire le conseguenze dell'applicazione dell'articolo 2 Cp soltanto in caso di abolitio criminis o di dichiarazione di incostituzionalità di una norma incriminatrice ovvero di decadenza o mancata ratifica di un decreto legge che abbia introdotto nuovi reati, limitatamente alle condotte poste in essere durante la vigenza del decreto medesimo, come si evince dal dettato del comma 3 del citato articolo 2 Cp, nonché dall'articolo 30, comma 4, legge 87/1953. Negli altri casi, benché la norma di diritto processuale contenga riferimenti ad istituti di diritto sostanziale ovvero a determinate tipologie di reato, di certo non si verifica un mutamento della sua natura essendo, comunque, destinata a disciplinare le modalità esecutive di una sentenza di condanna definitiva. Alla luce delle considerazioni fin qui svolte, appare da condividere la decisione del Giudice di Marano L. Purcaro il quale, muovendo dalla natura processuale delle norme che regolano l'esecuzione, ha ritenuto che la nuova ipotesi di divieto di sospensione dell'esecuzione delle pene detentive introdotta dall'articolo 9, legge 251/05, trova immediata applicazione in riferimento agli ordini di carcerazione posti in esecuzione successivamente alla entrata in vigore della riforma, nei confronti dei soggetti condannati ai quali sia stata applicata la recidiva reiterata, anche se relativi a sentenze definitive di condanna per fatti commessi anteriormente a quest'ultima, secondo il principio generale del tempus regit actum . LA NOZIONE DI RECIDIVA APPLICATA La seconda questione esaminata dal Giudice dell'esecuzione di Marano riguarda il significato da attribuire alla nozione di recidiva applicata , atteso che la nuova ipotesi di divieto di sospensione dell'ordine di carcerazione riguarda, appunto, i condannati cui sia stata applicata la recidiva reiterata articolo 656, comma 9, lettera c , Cpp, come sostituito dall'articolo 9, legge 251/05 . Più precisamente, si tratta di stabilire se la recidiva possa ritenersi applicata soltanto quando essa determini un concreto ed effettivo aumento di pena, ovvero anche quando tale aumento non si verifichi per effetto del concorso di circostanze attenuanti ritenute prevalenti o equivalenti. A tal uopo pare opportuno prendere le mosse dal significato proprio del verbo applicare che, secondo la comune accezione, sta ad indicare una utilizzazione funzionale . In linea generale, quindi, una norma giuridica può ritenersi applicata quando venga concretamente ed effettivamente utilizzata in senso funzionale ai suoi scopi, facendole esercitare uno qualsiasi degli effetti che le sono propri e che da essa dipendano con nesso di causalità giuridica necessaria, in modo tale che senza di essa non possono derivare quegli effetti che il giudice riconosce nel farne uso. Sulla base di tale soluzione ermeneutica, la Sc ha precisato che una norma deve essere ritenuta come applicata non solo quando da essa si facciano conseguire gli effetti tipici o primarii, ma anche allorquando ne derivi uno qualsiasi di tali effetti, pur se secondari o collaterali, ma che trovano comunque matrice nella norma, non sul piano meramente teorico, bensì effettivamente incidendo sulla specifica realtà giuridica Cassazione pen., Su, 17/1991, Grassi, in Giust. pen., 1992, p. 65 . Al fine di verificare l' incidenza di tale principio in relazione alle circostanze del reato, occorre anzitutto considerare che gli effetti propri di queste ultime, siano esse aggravanti o attenuanti, sono principalmente delineati dagli articoli 63 e 69 Cp che regolano, rispettivamente, il concorso di circostanze omogenee ed eterogenee. Con specifico riguardo alle aggravanti - tra le quali rientra anche la recidiva, in virtù della espressa previsione normativa di cui all'articolo 70, comma 2, Cp - è possibile distinguere un effetto che può definirsi tipico, consistente nel determinare un aumento di pena ed un effetto secondario, di neutralizzazione della diminuzione di pena altrimenti prodotta da circostanze attenuanti eventualmente riconosciute nel caso concreto. Il primo effetto può verificarsi quando ricorrano in concreto una o più circostanze aggravanti articolo 63 Cp ovvero quando, pur concorrendo circostanze attenuanti, il giudice ritenga le aggravanti prevalenti. In tale seconda ipotesi, infatti, non si tiene conto delle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti articolo 69, comma 1, Cp . Da tale formulazione, peraltro, si ricava a contrario che le circostanze che il giudice ritenga recessive non producono alcun effetto, dovendo considerarsi tamquam non essent . L'ulteriore effetto - non meno importante di quello tipico, anche se non altrettanto evidente - si produce, invece, quando il giudice ritiene che tra le circostanze aggravanti e le attenuanti vi sia un rapporto di equivalenza. In tale ipotesi la circostanza aggravante, inclusa la recidiva pur reiterata, benché non determini in concreto alcun aumento della sanzione criminale non va, per ciò solo, considerata come se non esistesse, in quanto essa pur sempre produce il diverso effetto consistente nel paralizzare la diminuzione di pena conseguente al riconoscimento delle circostanze attenuanti. Ne discende che, perché possa operare il nuovo divieto di sospensione dell'ordine di carcerazione introdotto dall'articolo 9, legge 251/05, occorre non soltanto che la recidiva sia stata correttamente e formalmente contestata dalla pubblica accusa, ma pure che la stessa venga riconosciuta dal giudice e che, infine, venga applicata, nel senso poc'anzi chiarito e, cioè, che dalla stessa si faccia discendere un concreto ed effettivo aumento della pena irroganda ovvero che alla stessa si attribuisca una efficacia paralizzante delle circostanze attenuanti concorrenti. La recidiva è da ritenersi, al contrario, non applicata nella sola ipotesi in cui la stessa, pur essendo riconosciuta nei suoi estremi di fatto e di diritto, non produca alcuno degli effetti sopra indicati - né primario, né secondario - in conseguenza del carattere di prevalenza attribuito dal giudice della cognizione alle concorrenti circostanze attenuanti. Soltanto in tal caso, infatti, ai fini della determinazione della pena, la recidiva è da considerarsi tamquam non esset . Una tale interpretazione, del resto, appare in linea con la terminologia adoperata nella disposizione contenuta nell' articolo 9, legge 251/05. Difatti, qualora il legislatore avesse voluto attribuire efficacia ostativa alla recidiva a prescindere dalla sua applicazione - intesa, quindi, come concreta incidenza sotto il profilo dell'afflittività sanzionatoria - avrebbe adoperato espressioni differenti, riferendosi, ad esempio, ai condannati recidivi, di tal che sarebbe stato legittimo inferire che il semplice riconoscimento della sussistenza degli estremi della recidiva ex articolo 99, comma 4, Cp, a prescindere dal suo esito sanzionatorio, sarebbe stato sufficiente ad impedire la sospensione dell'esecuzione della pena. Nel caso di specie, poiché al condannato in sede di cognizione erano state riconosciute le circostanze attenuanti generiche, ritenute equivalenti alla contestata recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale , correttamente il giudice dell'esecuzione - una volta risolto in senso positivo il quesito circa la natura processuale o meno della disposizione di cui all'articolo 656 Cpp e, quindi, della sua immediata operatività- ha rigettato il ricorso volto ad ottenere la declaratoria di nullità dell'ordine di carcerazione non accompagnato da contestuale ordine di sospensione. In tale ipotesi, invero, per effetto del giudizio di equivalenza operato dal giudice di cognizione tra circostanze attenuanti generiche e recidiva ex articolo 99, comma 4, Cp, quest'ultima è stata concretamente applicata in quanto, neutralizzando gli effetti delle concorrenti circostanze attenuanti generiche, ha impedito il prodursi della diminuzione di pena. *Uditore giudiziario

Tribunale di Napoli - Sezione di Marano - ordinanza 15-20 febbraio 2006 Giudice Purcaro Osserva Il ricorso proposto nell'interesse di Fabbozzi Paolo è infondato e, pertanto, non può trovare accoglimento. Il giudice monocratico del Tribunale di Napoli, Sezione Distaccata di Marano, con sentenza pronunciata in data 13 febbraio 2004 ha condannato l'imputato Fabbozzi Paolo alla pena di mesi tre di reclusione ed euro trecento di multa per i reati di cui agli articoli 171ter, I comma lettera c . legge 633/41 e succ. mod. e 648, cpv., Cp, con la concessione delle circostanze attenuanti generiche equivalenti alla recidiva. Tale sentenza è stata confermata in data 8 febbraio 2005 dalla Corte d'appello di Napoli ed è diventata definitiva il 14 aprile 2005. La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli in data 11 gennaio 2006 ha emesso ordine d'esecuzione per la carcerazione di Fabbozzi Paolo in relazione alla sentenza in esame. Nel provvedimento si è dato atto che a Fabbozzi Paolo era stata contestata la recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale. Avverso tale provvedimento ha presentato incidente d'esecuzione il difensore di fiducia dell'imputato, il quale ha sostenuto la nullità dell'ordine di carcerazione perché emesso in violazione di legge. Secondo la tesi difensiva, infatti, contestualmente all'ordine d'esecuzione andava emesso il decreto di sospensione previsto dall'articolo 656, comma 5, Cpp, poiché il divieto di sospensione introdotto con la novella legislativa del 2005 non è applicabile alle sentenze passate in giudicato relative a fatti commessi in epoca antecedente all'entrata in vigore della legge 251/05. Il legislatore del 2005, con l'articolo 9 della legge 251/05, ha sostituito l'intero comma 9 dell'articolo 656 Cpp, aggiungendo un terzo caso di divieto della sospensione dell'esecuzione di cui al precedente comma 5 dello stesso articolo ai due già previsti. In particolare, la sospensione dell'esecuzione non può essere disposta anche nei confronti dei condannati ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del Cp così articolo 656, comma 9 lettera c , Cpp . La prima questione che questo giudice deve affrontare riguarda, pertanto, la natura sostanziale o processuale della disposizione in esame, alla quale è collegata quella della sua immediata applicazione. In base alla costante e prevalente giurisprudenza di legittimità lo scrivente ritiene di potere affermare la natura processuale della disposizione in esame, la quale, quindi, deve trovare immediata applicazione agli ordini di carcerazione posti in esecuzione successivamente all'entrata in vigore della legge 251/05. Le norme che regolano l'esecuzione della pena, le misure alternative ad essa o altri benefici in favore del condannato, hanno, infatti, natura processuale. Tali norme, pertanto, sono regolate dal principio del tempus regit actum e non sono soggette al diverso principio dell'irretroattività della norma penale sfavorevole prevista dall'articolo 25, comma 2, Costituzione e dall'articolo 2, Cp, il quale si applica solamente alle norme contenenti la comminatoria delle sanzioni. Tale principio è stato affermato dai giudici di legittimità in materia di misure alternative alla detenzione, poiché si è sostenuto che la modificazione in peius delle norme sui benefici penitenziari, ove ne sia prevista l'applicazione ai detenuti per fatti commessi prima dell'entrata in vigore delle norme più restrittive, non viola il principio di cui agli articolo 25 Costituzione e 2 Cp, atteso che tale principio si riferisce unicamente alle norme penali sostanziali e non anche a quelle inerenti alle modalità di esecuzione della pena e all'applicazione dei suddetti benefici, la cui disciplina resta affidata ai poteri discrezionali del legislatore ordinario così Cassazione penale, Sezione prima, 1975/04 Cfr., tra le tante pronunce in senso conforme, Cassazione penale, Sezione prima, 6297/99, Brunello Cassazione penale, Sezione prima, 21 gennaio 1996, Cerra e Cassazione penale, Sezione prima, 11 aprile 1994, Anania . La Suprema Corte di Cassazione, poi, ha sostenuto la natura processuale anche delle norme che regolano l'esecuzione della pena, pronunciandosi proprio sulla prima delle due originarie ipotesi di divieto di sospensione dell'esecuzione di cui al comma 5 previsto dal successivo comma 9 dell'articolo 656 Cpp. In particolare, i giudici di legittimità hanno affermato che come questa Sc ha già avuto più volte occasione di affermare Cassazione, Sezione prima, 459/99, 949/99, 2755/99 , alla normativa dettata dalla legge 165/98 in tema di sospensione dell'esecuzione della pena va riconosciuta efficacia operativa immediata e, quindi, si applica anche all'esecuzione di tutti gli ordini di carcerazione, compresi quelli che siano stati formati prima della sua entrata in vigore ma non abbiano avuto esecuzione durante la vigenza della precedente disciplina dell'articolo 656 Cpp. Ciò in quanto le norme che regolano l'esecuzione della pena e le misure ad essa alternative non hanno contenuto di diritto penale sostanziale e, come tali, non sono soggette al principio, di rango costituzionale, sancito dall'articolo 2 Cp, che fa divieto alla legge posteriore di operare con efficacia retroattiva. Si deve infatti ritenere che, stante la natura processuale delle regole relative all'esecuzione della pena, per esse trovi applicazione il principio del tempus regit actum. Con la conseguenza che dalla legge posteriore debbono essere disciplinati, in virtù del principio richiamato, sia gli atti compiuti o da compiersi nella sua vigenza che è la situazione verificatasi nel caso in esame sia quelli posti in essere antecedentemente, qualora da essi siano derivate conseguenze giuridiche perduranti o situazioni processuali non ancora definite alla data della sua entrata in vigore così Cassazione penale, Sezione prima, 999/00, Patì . Appare utile riportare, inoltre, un altro passaggio motivazionale della sentenza prima riportata, relativo al rigetto delle questioni di costituzionalità sollevate in sede di ricorso. I giudici di legittimità, infatti, in applicazione dei principi prima richiamati, hanno sostenuto che deve considerarsi manifestamente infondata al limite della irrilevanza la dedotta questione di legittimità costituzionale dell'articolo 656 Cpp, novellato dalla l. n. 165 del 1998, in riferimento agli articoli 3, 24 e 25 della Costituzione. È del tutto evidente infatti che non sussistendo un problema di fattispecie, il richiamo all'articolo 25 Costituzione è del tutto inconferente. Essendo l'articolo 656 Cpp una norma di diritto penale processuale, non può trovare applicazione per essa la regola della irretroattività della legge penale più sfavorevole, sancita dall'articolo 2 Cp per la sola normativa di carattere sostanziale Cassazione, Sezione prima, 1469/92. Parimenti non v'è contrasto tra la nuova disciplina e il principio sancito dall'articolo 3 Costituzione, posto che la disparità di trattamento sarebbe ravvisabile solo se la nuova norma avesse disciplinato differentemente casi uguali, mentre qui si è in presenza di situazioni verificatesi sotto il vigore della nuova disciplina, disciplinate in modo diverso rispetto al passato. Come pure non si ravvisa alcun motivo di incompatibilità tra la nuova disciplina e l'articolo 24 Costituzione, dal momento che la scelta di adire i successivi gradi di giudizio non può dirsi limitata da una disposizione che regola solo le modalità di esecuzione di una sentenza di condanna definitiva e non anche l'esercizio del diritto di impugnazione così sentenza prima citata . In conclusione, si deve ritenere che solo il legislatore, nell'esercizio dei suoi poteri discrezionali, poteva prevedere che il nuovo caso di divieto della sospensione dell'esecuzione di cui al comma 5 dell'articolo 656 Cpp, introdotto dall'articolo 9 legge 251/05, non trovasse immediata applicazione. Nella legge in esame, però, non si rinviene una disposizione in tale senso, poiché la disciplina transitoria prevista dall'articolo 10 riguarda esclusivamente le norme sulla prescrizione. Nell'incidente di esecuzione proposto dalla difesa, però, si è sostenuta la natura sostanziale della disposizione in esame in virtù del richiamo operato ad un istituto sostanziale quale quello della recidiva. Si deve rilevare, in primo luogo, che anche l'ipotesi di cui all'articolo 656, comma 9 lettera a , Cpp richiama norme sostanziali quelle relative ad una certa categoria di delitti , ma tale richiamo, però, non può certo fare mutare la natura processuale della disposizione in esame, come ritenuto dalla giurisprudenza prima citata. Va osservato, inoltre, che il legislatore non ha introdotto una nuova disciplina sostanziale, ma ha semplicemente modificato alcuni aspetti dell'istituto della recidiva. Esula dal campo della presente decisione l'esame delle modifiche introdotte alla recidiva disciplinata dall'articolo 99 Cp. In estrema sintesi, per quanto rileva anche ai fini delle considerazioni che saranno esposte in seguito, le principali novità riguardano l'introduzione di un'ipotesi di recidiva obbligatoria, prevista dal comma 5 dell'articolo 99 Cp come introdotto dall'articolo 4 legge 251/05, e la maggiorazione dell'aumento della pena per ogni ipotesi di recidiva, previsto, inoltre, in maniera fissa e non più graduabile dal giudice per le ipotesi di recidiva semplice, pluriaggravata e reiterata. In relazione proprio alla recidiva reiterata prevista dal comma 4 dell'articolo 99 Cp si deve rilevare, poi, che non sussiste alcun divieto al giudizio di equivalenza delle circostanze attenuanti con la predetta recidiva, secondo la disciplina generale del concorso di circostanze aggravanti ed attenuanti di cui all'articolo 69 Cp. L'articolo 3 della legge in esame, infatti, ha sostituito il quarto comma dell'articolo 69 Cp, introducendo il divieto della prevalenza delle circostanze attenuanti quando ricorrono, tra l'altro, i casi previsti dall'articolo 99, comma 4, Cp. In altri termini, sia nella precedente disciplina sia in quella introdotta con la novella del 2005 il giudice, in caso di recidiva reiterata, può sempre valutare le circostanze attenuanti equivalenti alla contestata recidiva, non procedendo, in tale modo, al previsto aumento di pena. Le considerazioni svolte da ultimo consentono di affrontare l'altra questione rilevante per la decisione della presente procedura, vale a dire quella dell'esatto significato da attribuire all'espressione condannati ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, comma 4, del Cp utilizzata dal legislatore. Secondo la tesi difensiva, sostenuta nell'incidente di esecuzione, l'uso del termine applicata da parte del legislatore deve essere interpretato nel senso che il divieto di sospensione dell'esecuzione di cui al comma 5 può operare solamente nei casi nei quali il giudice, nella sentenza posta in esecuzione, ha proceduto all'aumento di pena previsto per la contestata recidiva, aumento non verificatosi nel caso in esame, atteso che il magistrato ha valutato le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla contestata recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale. Si deve rilevare, in primo luogo, che i primi commentatori hanno criticato il legislatore per l'uso del termine applicata , considerato espressione di una terminologia alquanto approssimativa, tra l'altro impiegata anche in tema di modifica degli istituti del concorso formale e del reato continuato disciplinati dall'articolo 81 Cp, introdotta dall'articolo 5 legge 251/05. È stato aggiunto, infatti, un terzo comma all'articolo 81, prevedendo che fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, comma 4, l'aumento della quantità della pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave . Secondo un'interpretazione che questo giudice ritiene di condividere, il calcolo dell'aumento per la continuazione in caso di recidiva reiterata opera anche quando la stessa non è stata riconosciuta nella stessa sentenza, ma risulta da una precedente condanna. Ad avviso dello scrivente proprio il riferimento all'identica espressione utilizzata dal legislatore a proposito del calcolo di aumento per la continuazione in caso di recidiva reiterata consente di ritenere che il termine applicata deve essere inteso nel senso che la recidiva reiterata è stata riconosciuta dal giudice in sentenza. La recidiva è riconosciuta quando, dopo essere stata correttamente contestata dalla pubblica accusa, è valutata dal giudice in sentenza, sia nel caso in cui si operi il previsto aumento di pena sia nel caso in cui il giudice effettui il bilanciamento tra una circostanza attenuante e la recidiva. In tale ultimo caso, infatti, la riconosciuta equivalenza tra una qualsiasi circostanza attenuante e la recidiva impedisce a queste ultime di dispiegare il loro tipico effetto riduttivo sulla pena. Si deve rilevare, del resto, che se il legislatore avesse voluto limitare il divieto di sospensione della esecuzione previsto dall'articolo 656, comma 5, alla sola ipotesi in cui ai condannati sia stato applicato l'aumento di pena previsto dalla recidiva di cui all'articolo 99, comma 4, Cp lo avrebbe dovuto prevedere espressamente. Ad avviso di questo giudice, però, il termine applicata utilizzato dal legislatore potrebbe non essere casuale ed improprio. Non è la prima volta, infatti, che il legislatore ha utilizzato tale espressione, poiché la stessa si ritrova nel Dpr 394/90, relativo alla concessione dell'indulto. In particolare, l'articolo 3 del citato provvedimento legislativo, nel prevede le esclusioni oggettive dall'indulto, ha ricompreso i delitti previsti dai seguenti articoli della legge 685/75, recante disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, nel testo in vigore precedentemente alle modifiche di cui alla L. 26 giug. 1990, n. 162 1 71, commi 1, 2 e 3 attività illecite , ove applicate le circostanze aggravanti specifiche di cui all'articolo 74 così articolo 3, comma 1 lettera b , Dpr 394/90 . Tale esclusione è stata interpretata dalla prevalente giurisprudenza di legittimità nel senso che l'indulto poteva essere applicato alle pene per i delitti previsti dall'articolo 71, comma 1, 2 e 3 della legge in materia di sostanze stupefacenti solamente quando le circostanze attenuanti erano state riconosciute prevalenti sulle aggravanti specifiche previste dall'articolo 74, mentre nei casi in cui il giudice aveva operato un giudizio di equivalenza tra le circostanze attenuanti e le predette aggravanti l'indulto era escluso. Tale tesi, maggioritaria, ha ricevuto l'autorevole conferma da parte delle Su della Suprema corte di cassazione, per le quali una circostanza aggravante deve essere ritenuta, oltre che riconosciuta, anche come applicata, non solo allorquando nella realtà giuridica di un processo viene attivato il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando se ne tragga, ai sensi dell'articolo 69 Cp, un altro degli effetti che le sono propri e cioè quello di paralizzare un'attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena irroganda per il reato. Invece non è da ritenere applicata l'aggravante solo allorquando, ancorché riconosciuta la ricorrenza dei suoi estremi di fatto e di diritto essa non manifesti concretamente alcuno degli effetti che le sono propri a cagione della prevalenza attribuita all'attenuante, la quale non si limita a paralizzarla, ma la sopraffà, in modo che sul piano dell'afflittività sanzionatoria l'aggravante risulta tamquam non esset così Cassazione penale, Su, 18 giugno 1991, Grassi , concludendo che l'indulto elargito con Dpr 394/90 è applicabile ai delitti di cui all'articolo 71 legge 685/75, aggravati ai sensi del successivo articolo 74 solo in caso di concessione di circostanze attenuanti ritenute prevalenti sulle aggravanti contestate così sentenza prima riportata . La tesi seguita da questo giudice, poi, trova ulteriore conferma nella costante giurisprudenza di legittimità che ha riguardato altre ipotesi di effetti giuridici minori della recidiva previsti dal Cp, nei quali il legislatore ha utilizzato genericamente il termine recidivo . Assumono rilievo le disposizioni in tema di estinzione della pena di cui al libro I, titolo VI, capo II del Cp e, in particolare, quelle previste dagli articoli 172, 176 e 179 Cp. I giudici di legittimità, in tema di estinzione delle pene della reclusione e della multa per decorso del tempo, hanno, infatti, affermato che la recidiva, sia in quanto costituisce uno status personale dell'imputato o dell'interessato , sia in quanto rappresenta una circostanza aggravante del reato, può essere presa in considerazione, ad ogni effetto giuridico, solo se dichiarata dal giudice di merito. Tale principio vale anche in tema di estinzione della pena a seguito di decorso del tempo, che necessita di una dichiarazione giudiziale, sicché non è consentito al giudice della esecuzione, ai fini dell'articolo 172 comma 7 Cp, desumere la recidiva dall'esame del certificato penale, in mancanza di una dichiarazione giudiziale emessa in sede cognitiva così Cassazione penale, Sezione prima, 12 luglio 1989, Zuliani . Principi analoghi si possono ricavare anche per quanto riguarda la liberazione anticipata, per la quale è stato sostenuto che nell'ipotesi in cui la recidiva venga sottoposta a giudizio di bilanciamento con circostanze attenuanti, possono venir meno soltanto gli effetti connessi alla pena e non quelli che la legge ricollega allo status del soggetto, come dato di fatto o entità ontologica così Cassazione penale, Sezione prima, 2 gennaio 1987, Prestipino, nella quale è stato ritenuto che ai fini della liberazione condizionale debba sempre tenersi conto della recidiva . Una conferma alla tesi seguita da questo giudice si rinviene, infine, a proposito del maggior termine per la riabilitazione previsto per i recidivi, avendo i giudici di legittimità chiarito che in tema di riabilitazione il maggior termine previsto dal comma 2 dell'articolo 179 Cp opera soltanto quando la recidiva sia stata regolarmente contestata e accertata dal giudice della cognizione, indipendentemente dall'esito del giudizio di comparazione o dall'applicazione dell'aumento di pena corrispondente. Ne consegue che, ove la recidiva non sia stata contestata o il giudice della cognizione l'abbia esclusa, il termine per la riabilitazione è sempre quello di cinque anni, anche quando il richiedente abbia riportato altre condanne passate in giudicato prima della commissione del reato così Cassazione penale, Sezione prima, 10 dicembre 1990, Pedron . In conclusione, si può ritenere che il legislatore del 2005, per evitare il riproporsi dei dubbi interpretativi sorti proprio in relazione agli istituti prima evidenziati, ha utilizzato il termine applicata per limitare il divieto di sospensione dell'esecuzione di cui al comma 5 dell'articolo 656 alle sole ipotesi in cui la recidiva reiterata sia stata espressamente contestata nella condanna da eseguire e sia stata riconosciuta dal giudice con effetti sul trattamento sanzionatorio con un giudizio di prevalenza o equivalenza sulle circostanze attenuanti . Va, pertanto, rigettato l'incidente di esecuzione proposto nell'interesse di Fabbozzi Paolo. PQM Rigetta l'incidente di esecuzione proposto nell'interesse di Fabbozzi Paolo avverso l'ordine di esecuzione emesso in data 11 gennaio 2006 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza. 1