La transazione prima dell'approvazione del codice appalti

di Massimiliano Alesio

di Massimiliano Alesio Prima dell'espressa previsione, di cui all'articolo 239 del D.Lgs 163/06 Codice Appalti nell'ordinamento positivo non si rinveniva traccia alcuna di una disciplina della transazione nel settore dei pubblici appalti. A fronte di tale silenzio normativo, si era, perciò, posto il problema del legittimo ricorso della transazione, per definire, in via negoziale, controversie insorte, in particolare, in relazione ad appalti di lavori pubblici. La giurisprudenza, pur non affrontando il problema alla radice, si era implicitamente espressa in senso positivo in particolare Corte conti, Sezione prima, 203/A del 19 giugno 2002 . L'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, investita della questione dell'applicabilità dell'istituto della transazione alle controversie relative a contratti di appalto di opere pubbliche, ha espresso, in merito, un orientamento positivo. Infatti, l'Autorità, con la Deliberazione n. 308 del 13 settembre 2001, ha sostenuto l'utilizzabilità dell'istituto civilistico della transazione, sulla base dei seguenti profili argomentativi La sussistenza degli istituti dell'accordo bonario e dell'arbitrato, nel settore dei pubblici appalti, non costituiscono ostacolo alla transazione. Ciò è indubbiamente esatto, anche perché si tratta di istituti diversi, non sovrapponibili e caratterizzati da più che sufficiente autonomia applicativa. L'ammissibilità della transazione trova fondamento, nonostante l'indubbio silenzio del Legislatore, sull'esercizio della libertà contrattuale dell'Amministrazione Gli articoli 8, comma 1, lettera z e 119 del Dpr 554/99, nelle parti in cui prevedono la competenza del responsabile del procedimento di proporre, rispettivamente, la definizione bonaria, in via generale, delle controversie e la risoluzione autoritativa del contratto, in via solo facoltativa e discrezionale, costituiscono indici significativi della sussistenza in capo alla stazione appaltante di una potestà generale di transigere le liti insorte in occasione dell'esecuzione dei lavori, in alternativa all'accordo bonario, all'arbitrato ed anche alla risoluzione del rapporto. Acclarata la possibilità di procedere alla transazione, l'Autorità di vigilanza si è preoccupata di stabilire le condizioni, ulteriori, rispetto a quelle già previste in sede di codice civile, che legittimano l'Ente pubblico alla conclusione del relativo accordo. Tali condizioni sono costituite dalla necessaria illustrazione delle ragioni, per le quali la definizione negoziale della controversia realizza l'interesse pubblico, alla cui cura l'azione amministrativa risulta sempre finalizzata e vincolata e dal carattere non novativo della transazione. In altri termini, la transazione non deve modificare l'assetto delle prestazioni contrattuali, ma deve risolvere punti di controversia. L'ESPRESSA PREVISIONE NEL CODICE APPALTI Dunque, a fronte del silenzio del Legislatore, seppur in presenza di un'autorevole presa di posizione, quale quella dell'Autorità di vigilanza, permaneva un evidente alone di dubbio, circa la legittima possibilità di procedere alla transazione. In questo senso, il novello Codice Appalti D.Lgs 163/06 presenta un elemento di forte novità, introducendo, all'articolo 239, un'esplicita disciplina in materia. Pertanto, il problema dell'ammissibilità degli accordi transattivi nel settore dei pubblici appalti, deve intendersi ormai definitivamente risolto dallo stesso Legislatore, il quale ha provveduto a prevederne ed a disciplinarne espressamente l'utilizzo. La nuova previsione normativa assolve ad una duplice funzione a cristallizza i principi di diritto vivente in relazione alla transazione, stabilendone, in primo luogo, l'utilizzabilità nelle controversie relative all'esecuzione di appalti pubblici b configura la transazione nei pubblici appalti, quale strumento di composizione delle controversie, più snello ed, in certo senso, anche alternativo rispetto al già disciplinato istituto dell'accordo bonario. LA DISCIPLINA CIVILISTICA QUALE FONTE PRIMARIA L'articolo 239 del D.Lgs 163/06, nel riconoscere espressamente la transazione, in relazione alle controversie afferenti l'esecuzione di appalti pubblici, introduce una disciplina, invero, sintetica dell'istituto, rinviando, per gli aspetti non diversamente disciplinati, al regime del contratto di transazione, contenuto nel codice civile articoli 1965 e ss. . A tal riguardo, appare opportuno indicare, in via sintetica, i profili essenziali del contratto di transazione a la disponibilità dei diritti, oggetto della transazione, da parte dei soggetti contraenti b la sussistenza di una controversia giudiziale o stragiudiziale, attuale o potenziale , cioè, di un conflitto circa i diritti, o l'entità delle prestazioni, che ciascuna parte ritiene, rispettivamente, spettanti o, in ogni caso dovute c la reciprocità delle concessioni, che le parti contraenti decidono di effettuare d la finalizzazione delle reciproche concessioni alla definizione di una lite già insorta, od alla prevenzione di una controversia, che può aver luogo. Occorre evidenziare che, secondo la disciplina civilistica art. 1966, comma 2, Cc , la transazione è nulla se verte su diritti indisponibili. Inoltre, ai sensi dell'articolo 1969 Cc, la transazione non può essere annullata per errore di diritto, con la conseguenza che la validità del contratto non può ritenersi inficiata dal convincimento, fondato sull'erronea interpretazione della normativa di riferimento, della spettanza o della non spettanza dei diritti negoziati con l'accordo transattivo. Ovviamente, la particolare posizione della Pubblica amministrazione, in qualità di parte contraente, impone delle riflessioni ed attenzioni, in relazione ai citati profili. Orbene, per quanto concerne il primo profilo, cioè la disponibilità dei diritti, nascenti dal contratto d'appalto, vi è da segnalare che, in passato, si è dubitato in merito, sostenendo che proprio l'indisponibilità presunta di tali diritti costituisse ostacolo alla transazione. Attualmente, in presenza di una chiara ed espressa norma, l'articolo 239 D.Lgs 163/06, non vi è ragione per trattenersi sul tema. Per quanto concerne, invece, il requisito della reciprocità delle concessioni, diretto a garantire la necessaria corrispettività del contratto, occorre rilevare che il medesimo deve essere riferito alle pretese, che hanno dato luogo alla controversia e non alla misura effettiva dei diritti, ai quali le parti hanno, in parte, rinunciato. Per quanto riguarda il profilo d , vi è da rilevare che il contratto transattivo, fra Pa ed impresa contraente, può riferirsi sia ad una controversia non ancora insorta, sia ad una lite già divenuta giudiziaria. L'AMBITO APPLICATIVO E LA DOVEROSA ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DI TRANSAZIONE Il primo comma dell'articolo 239 contiene una formulazione indubbiamente ampia dell' oggetto della transazione, cioè delle controversie sottoponibili a transazione. In primo luogo, la norma stabilisce, in modo inequivoco, che la transazione è ammissibile anche nelle concrete fattispecie, per le quali non è consentito il ricorso all'accordo bonario. In tal senso, è corretto parlare di transazione quale strumento alternativo rispetto all'accordo bonario. In secondo luogo, la possibilità di addivenire alla transazione viene riferita a tutte le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture . Tale formulazione consente di ritenere comprese nel perimetro dell'ambito applicativo della transazione tutte le controversie relative all'esecuzione o all'interpretazione di contratti,aventi ad oggetto pubblici appalti. Nell'articolo 239, inoltre, non risultano rinvenibili limiti riferiti all'oggetto del contratto od al suo valore. Conseguentemente, possono, quindi, essere transatte le controversie relative a tutte le tipologie di appalti contemplate nel codice lavori, servizi e forniture ed aventi ad oggetto diritti di qualsiasi importo. Infatti, come vedremo fra breve, il valore dell'importo incide ed influenza la sola procedura di formazione della volontà della Pa. Occorre osservare e tener ben presente, invero, l'esplicito e testuale riferimento ai diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici, secondo la precisa formulazione della norma. Tale chiaro riferimento ai diritti soggettivi impone, necessariamente, di circoscrivere le controversie negoziabili a quelle attinenti alla fase successiva alla stipula del contratto ed, in particolare, all'esecuzione di quest'ultimo. Di conseguenza, sono da escludere dal novero delle liti transigibili quelle relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti, cioè sorte anteriormente alla conclusione del contratto, nell'ambito delle quali sono configurabili solo interessi legittimi e non anche diritti soggettivi. Per quanto concerne le condizioni di ammissibilità della transazione, occorre prendere atto che la peculiare posizione, rivestita nell'ordinamento positivo, dalle Amministrazioni pubbliche e la diversa rilevanza degli interessi dalle medesime curati, impongono di precisare, in modo congruo ed esaustivo, le concrete ragioni, che giustificano il ricorso all'istituto transattivo i motivi di transazione . In altri termini, la particolare situazione delle Amministrazioni aggiudicatrici implica un pregnante dovere di esplicitazione delle ragioni in base alle quali si reputa soddisfatto l'interesse pubblico con la transazione. Mentre, infatti, i contraenti privati sono liberi di apprezzare i motivi di convenienza dell'accordo transattivo restando, anzi, del tutto irrilevanti le ragioni di tale convincimento , le amministrazioni aggiudicatrici, in quanto vincolate, nella loro azione, al perseguimento dell'interesse pubblico, sono obbligate a dar conto, attraverso specifici provvedimenti, degli elementi, di fatto e di diritto, sulla cui base ritengono di poter/dover addivenire alla transazione. IL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DELLA VOLONTÀ TRANSATTIVA DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Il secondo ed il terzo comma dell'articolo 239 delineano, invero in modo sintetico, il procedimento, attraverso il quale deve formarsi la volontà transattiva della stazione appaltante. Si tratta di scarne regole, dirette a garantire un apprezzamento consapevole, trasparente ed informato della convenienza della transazione, ai fini della soddisfazione dell'interesse pubblico. Nel comma 2, ci si occupa del valore dell'istruenda transazione, attraverso l'obbligo di osservanza, da parte delle stazioni appaltanti, di alcune regole procedurali istruttorie, per la definizione di accordi transattivi nell'ambito dei quali la parte pubblica concede o rinuncia ad importi superiori a 100.000 euro. In tale fattispecie, la stazione appaltante deve acquisire il parere dell'avvocatura, che eventualmente la difende o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso. Si tratta, molto probabilmente, di un parere obbligatorio, ma non vincolante, nel senso che deve necessariamente essere acquisito, ma può essere disatteso attraverso una congrua ed esaustiva motivazione, a cura del dirigente competente alla stipula del contratto di transazione. Per quanto concerne, poi, i presupposti di applicabilità di tale adempimento, occorre rilevare che il superamento della soglia di valore deve essere verificato con esclusivo riguardo alle pretese iniziali desumibili dall'esame del contenzioso definito con l'accordo transattivo. Non vi è dubbio, comunque, che l'importo concesso o rinunciato va stimato, per quanto rileva ai fini dell'obbligatorietà del parere, in applicazione del parametro della disponibilità del diritto e, cioè, del sacrificio che l'amministrazione ha accettato di sopportare, con riferimento alla posizione soggettiva inizialmente vantata, al fine di definire negozialmente la controversia. Il terzo comma dell'articolo 239 si occupa, invece, di disciplinare, in modo sommario, le trattative, che precedono la conclusione dell'accordo transattivo, mediante l'attribuzione, ad entrambe le parti, del potere di iniziativa, cioè, del potere di proposta di transazione. Inoltre, la disposizione normativa distingue, al riguardo, il caso in cui la proposta di transazione sia formulata dal soggetto aggiudicatario, da quello in cui l'accordo venga proposto dal competente dirigente dell'Amministrazione aggiudicatrice. Nella prima ipotesi, il dirigente deve prima sentire il responsabile del procedimento, mentre, nella seconda ipotesi, deve procedere alla previa audizione dell'impresa appaltatrice. Invero, va segnalato che, mentre il primo adempimento, cioè la consultazione del responsabile del procedimento, risulta coerente con le funzioni assegnate a quest'ultimo dal Codice Appalti e con l'esigenza di garantire la più ampia e completa istruttoria da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice, il secondo si appalesa inutile ed inopportuno. Infatti, la previa audizione dell'impresa appaltatrice si risolve in una complicazione procedurale, che anticipa, senza un'apprezzabile utilità, l'esame della convenienza della proposta da parte del soggetto destinatario ed invertendo, così, lo schema civilistico di formazione dell'accordo! La normativa del Codice Appalti, inoltre, non chiarisce la competenza alla stipulazione del contratto di transazione. Non sembra infondato ipotizzare in merito una competenza del dirigente o del responsabile d'area, che ha sottoscritto l'originario contratto di appalto, sulla base della considerazione che la competenza a stipulare dovrebbe implicare anche la capacità di disporre dei diritti da esso nascenti. Tuttavia, non appare inopportuno prevedere, attraverso atti di regolamentazione interna, che la stipula del contratto di transazione, da parte del dirigente, sia preceduta da una specifica deliberazione della Giunta Comunale, la quale, in tal modo, assume una specifica responsabilità nei riguardi di un atto il contratto di transazione , che implica valutazioni discrezionali, che, talora, travalicano l'incerto confine della discrezionalità tecnica dei dirigenti. Il quarto ed ultimo comma dell'articolo 239 prevede la forma scritta ad substantiam , sanzionando con la nullità l'inosservanza del relativo precetto. Merita, al riguardo, di essere rilevata la differenza tra tale disposizione e quella del codice civile articolo 1967 , che impone la forma scritta solo ad probationem. La diversa disciplina, riservata alla transazione dei contratti relativi ad appalti pubblici si giustifica per la rilevanza degli interessi coinvolti in questi ultimi, che esige un regime di forma, diretto ad assicurare quella diligenza e quella cura, che devono presidiare, senza dubbio, gli atti dispositivi di diritti connessi ad interessi pubblici. * Avvocato ?? ?? ?? ?? 4