Sconto ridotto a Telecom per la posizione dominante nei servizi di connettività in ambito locale

Accolto il ricorso incidentale dell'Antitrust. E così al gigante telefonico la sanzione ridotta dal Tar del Lazio viene ora ritoccata verso l'alto di circa 2,5 milioni di euro

Telecom, la multa ridotta dal Tar Lazio per la posizione dominante della compagnia telefonica sul mercato dei servizi di connettività in ambito locale deve essere incrementata di circa 4 miliardi e 900 milioni di vecchie lire. A deciderlo è stata la sesta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 26/2007 depositata lo scorso 10 gennaio e qui leggibile nei documenti correlati . Palazzo Spada ha accolto il ricorso incidentale dell'Antitrust che si era vista dimezzare dai giudici capitolini la sanzione di 115 miliardi del vecchio conio che aveva comminato alla Telecom per tre distinti abusi di posizione dominante sul mercato dell'offerta di servizi di connettività in ambito locale. Infrazioni poste in essere dalla compagnia telefonica nel periodo 1998-2001. Il Tribunale capitolino, del resto, aveva sostenuto che le distinte sanzioni rientravano nello sviluppo di un'azione unitaria e quindi aveva scelto di applicare la soluzione del concorso formale . La multa era stata, pertanto, ridotta a circa 56 miliardi di vecchie lire. I giudici di piazza Capo di Ferro hanno spiegato, tuttavia, che una volta che si opta per il concorso formale la sanzione prevista per l'infrazione più grave va comunque aumentata fino al triplo, del resto, la sanzione minima non è stabilita da nessuna norma.

Consiglio di Stato - Sezione sesta - decisione 5 dicembre 2006-10 gennaio 2007, n. 26 Presidente Giovannini - Estensore Caracciolo Ricorrente Telecom Italia Spa Fatto Con la sentenza in epigrafe il Tar del Lazio ha accolto in parte il ricorso proposto da Telecom s.p.a. avverso la delibera dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato del 27 aprile 2001, che aveva accertato tre distinti abusi di posizione dominante, comminando a carico della Telecom sanzioni ammontanti complessivamente a centoquindici miliardi e duecentocinquanta milioni. L'adito Tribunale premetteva che l'Autorità aveva accertato che Telecom, sfruttando la sua posizione dominante sul mercato dell'offerta di servizi di connettività in ambito locale, aveva posto in esserenel periodo 1998/inizi 2001, una strategia volta ad ostacolare lo sviluppo delle offerte di connettività locale alternative da parte degli operatori concorrenti rifiutando di fornire agli stessi i circuiti diretti analogici in banda base CDA BB , al fine di preservare la propria posizione di dominanza in tale mercato e conseguentemente rafforzare la propria posizione nel mercato a valle della fornitura dei servizi finali di trasmissione dati e accesso a Internet. Aveva anche accertato che Telecom sfruttando la propria posizione dominante sul mercato della connetività locale aveva offerto alla propria clientela servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet, dapprima ottobre 1998/dicembre 1999 con l'utilizzo di tecnologie ADSL e successivamente dicembre 1999/inizi 2001 con utilizzo di tecnologie x-DSL e con supporto SDH fibra ottica , senza aver contestualmente predisposto un'offerta all'ingrosso per mettere i concorrenti in condizione di poter competere sullo stesso mercato. Ravvisata in tali comportamenti la violazione dell'articolo 3 della l.numero /90 e vietatane la continuazione, l'Autorità aveva comminato a Telecom le sanzioni pecuniarie di 27 miliardi e 819 milioni di Lire per la prima infrazione, 39 miliardi e 150 milioni per la seconda e 48 miliardi e 285 milioni per la terza infrazione, pari rispettivamente al 3% e al 3,7% del fatturato 2000 realizzato nell'offerta di servizi di trasmissione dati e accesso a Internet. Con riguardo alle censure svolte, il Tribunale rammentava che secondo l'Autorità della concorrenza sebbene l'obbligo di un'offerta all'ingrosso trovasse una disciplina dettagliata nella normativa di settore, esso, ancor prima e indipendentemente da tale disciplina, derivava dalle regole e dai principi in materia di concorrenza. Inoltre, sulla base dei principi affermati dalle Corti comunitarie, il divieto posto dall'articolo 3 della legge 287/90, non impediva all'impresa in posizione dominante di competere sul mercato con i normali e leciti mezzi rientranti nella concorrenza fondata sui meriti, ma le imponeva di non compromettere con il suo comportamento, lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato comune . Anche a giudizio del Collegio la circostanza che il legislatore comunitario e nazionale non avessero ritenuto sufficiente la mera applicazione dei principi antitrust per governare la liberalizzazione del settore, ma avessero adottato una copiosa regolamentazione volta a definire ex ante e in modo puntuale le regole del gioco concorrenziale, non costituiva una ragione per ritenere che in tali mercati non trovassero applicazione i principi antitrust su cui, in gran parte, la normativa di settore era modellata, come confermava la comunicazione 22.8.98 della Commissione europea, sull'applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni. Anche per quanto riguardava l'ordinamento nazionale, non era dubitabile la piena applicabilità delle norme antitrust anche in quei settori sottoposti a regolamentazione amministrativa da parte di un'Autorità indipendente, atteso che l'articolo 2, comma 33, della legge 481/95, attribuiva espressamente alle autorità di settore il potere-dovere di segnalare all'Autorità garante della concorrenza e del mercato i comportamenti delle imprese operanti nei settori sottoposti a controllo che potessero comportare la violazione delle disposizioni della legge 287/90. Pertanto, come sottolineato anche dalla Commissione nel par.86 della citata comunicazione, l'impresa dominante nei mercati delle telecomunicazioni e che detiene le infrastrutture per la fornitura di un servizio al cliente finale, se intraprende la commercializzazione di un nuovo servizio, era tenuta, in base ai principi antitrust, e quindi ancor prima che le Autorità comunitaria e nazionale competenti provvedano ad adottare la regolamentazione necessaria e ad adottare eventuali provvedimenti autorizzatori, prescrivendo puntuali adempimenti in merito, ad una offerta all'ingrosso ai concorrenti, intendendosi per tale un'offerta che riproduca sostanzialmente le stesse condizioni anche economiche a cui il servizio era reso, ed erano rese disponibili le infrastrutture necessarie, alle divisioni dell'impresa dominante che direttamente erogano i servizi ai clienti finali. Ciò implicava che l'offerta a cui avevano titolo i concorrenti per poter operare in modo concorrenziale, doveva essere depurata, rispetto a quella fatta dall'impresa dominante al cliente finale, da tutti quei costi, commercializzazione, fatturazione, ecc., che gravavano sull'ultimo segmento della filiera. Per il Tar l'obbligo dell'offerta all'ingrosso ai concorrenti discendeva direttamente dal principio che vietava all'impresa dominante di avvantaggiarsi su un mercato a valle sfruttando, per la fornitura ai clienti finali di nuovi servizi, la possibilità esclusiva di applicare nuove tecnologie alla rete pubblica commutata di cui era gestore, prerogativa che andava bilanciata, per salvaguardare la concorrenza in tali mercati, con l'offerta all'ingrosso ai concorrenti in modo che questi potessero operare in condizioni di parità con le divisioni del gestore della rete che operavano sul mercato dei servizi. Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente era perciò pertinente il richiamo fatto dall'Autorità alla sentenza Inno , rilevante nel caso di specie ancorché venissero in rilievo comportamenti abusivi dell'ex monopolista in posizione dominante e non invece le norme sul monopolio legale. Non ostava a tale conclusione il fatto che servizi di trasmissione dati e accesso ad Internet, ma meno evoluti ed efficienti o con un più ridotto ambito di operatività, ancorché sostituibili e facenti parte dello stesso mercato, potessero essere forniti dai concorrenti facendo ricorso ad altre strutture che Telecom era già tenuto a fornire in quanto, nei mercati caratterizzati da una rapidissima evoluzione e dall'offerta di servizi sempre più efficienti con l'applicazione di tecnologie migliorative, il gestore della rete pubblica commutata, che, a differenza dei suoi concorrenti, può utilizzarla anche per sperimentare l'applicazione di nuove tecnologie, continuerebbe ad avere su questi ultimi il vantaggio di operare in assenza di una sostanziale concorrenza sui prodotti e servizi innovativi. Da ciò emergeva l'infondatezza delle censure della ricorrente, incentrate sulla circostanza che, prima dell'adozione da parte di AGCOM della delibera 16 marzo 2000, dalla disciplina comunitaria e nazionale sulle telecomunicazioni discendeva unicamente, per l'ex monopolista, l'obbligo di consentire l'interconnessione e non già di formulare un'offerta all'ingrosso c.d. wholesale . Che questa non fosse ancora oggetto di regolamentazione non faceva certo venire meno per Telecom, detenente le infrastrutture necessarie per fornire i servizi, l'obbligo derivante dalla normativa antitrust di offerta all'ingrosso. Telecom aveva infatti iniziato la commercializzazione dei servizi basati su tecnologie ADSL e xDSL prima che AGCOM approvasse la normativa di settore e quindi era tenuta a rispettare, al pari di tutte le imprese che si trovavano nella stessa posizione, e quale che sia il mercato, le norme generali antitrust e a formulare un'offerta all'ingrosso. Le stesse considerazioni valevano per il periodo successivo alla delibera 16 marzo 2000, ma prima che Telecom fosse autorizzata a commercializzare tali servizi e AGCOM avesse approvato la relativa offerta all'ingrosso. Telecom, nel momento in cui si sottraeva alla normativa di settore iniziando la commercializzazione prima dell'autorizzazione e della predisposizione dell'offerta all'ingrosso secondo le regole definite dall'Autorità, non poteva pretendere di sottrarsi anche alla normativa generale antitrust. Quanto alla possibilità per i concorrenti di utilizzare i CDA BB per fornire servizi con tecnologia ADSL, tale circostanza non faceva venire meno l'obbligo di offerta all'ingrosso, secondo quanto chiarito. Né rilevava la asserita natura sperimentale della tecnologia ADSL fino all'autorizzazione provvisoria rilasciata da AGCOM il 21 dicembre 1999 ciò avrebbe reso impossibile calcolare i costi effettivi per formulare l'offerta essendo pacifico che i servizi erano stati resi dalle divisioni commerciali ai clienti finali dietro corrispettivo, ciò escludeva a priori che si trattasse di servizio in via sperimentale, e come era stato possibile calcolare i prezzi di fornitura per i clienti finali, allo stesso modo era calcolabile il prezzo per l'offerta all'ingrosso, tenendo conto allo stesso modo dei rischi connessi all'iniziativa commerciale. Gli sconti a volume praticati ai concorrenti, inoltre, non equivalevano ad un'offerta all'ingrosso, e non poteva sostenersi che ad impedire lo sviluppo concorrenziale sarebbe stato il comportamento dei concorrenti, che avrebbero dovuto accettare le condizioni economiche imposte per poi agire presso AGCOM per ottenere da Telecom il rimborso di quanto dovuto. Né poteva fondarsi su precedenti provvedimenti dell'Autorità l'affidamento sulla sufficienza di un sistema di sconti per assolvere agli obblighi del gestore della rete nei confronti dei concorrenti sui mercati a valle. Priva di fondamento appariva anche la deduzione che la lettera dell'ottobre 1998, inviata da Telecom ai concorrenti, costituisse un'offerta all'ingrosso per i servizi relativi alle tecnologie ADSL, alla luce del suo tenore e tenendo conto del contenuto del contratto ATM con integrazione ADSL per Service Provider formulato da Telecom nello stesso periodo, che consentiva all'ISP di acquisire solo un collegamento tra la propria sede e il nodo ATM, senza la possibilità di fare un'offerta complessiva al cliente finale, che doveva stipulare un autonomo contratto con Telecom. Il Tar rilevava poi che i servizi erano stati commercializzati da Telecom con modalità e contenuto uniformi in ambito nazionale, sicchè era sul mercato nazionale che andava valutata l'operatività della concorrenza, a prescindere dagli effettivi ambiti locali in cui i servizi erano stati inizialmente attivati e successivamente estesi. Inconferenti erano poi le censure di illegittimità derivata dalle delibere 28.11.200 e 15/00/CIR di AGCOM impugnate da Telecom con ricorso giurisdizionale, in quanto la delibera impugnata aveva fatto applicazione dei principi generali antitrust e non si fondava sulle determinazioni di AGCOM. I richiami dei parr. 243 e 250 della delibera impugnata a tali provvedimenti AGCOM avevano natura meramente descrittiva di comportamenti di Telecom su cui non rilevavano le impugnate determinazioni di AGCOM. L'esito del ricorso, dichiarato improcedibile, rendeva comunque la questione ulteriormente irrilevante . Era poi fuori di contestazione l'individuazione delle componenti che avrebbero dovuto essere valutate ai fini del calcolo degli aspetti economici dell'offerta all'ingrosso, e cioè se si dovesse tenere conto o meno anche delle componenti opzionali di traffico interurbano previste in FBC. Che alla fine del novembre 2000 l'AGCOM avesse vietato la commercializzazione dell'offerta FBC non dimostrava, poi, che essa fosse stata di fatto sospesa e comunque la limitatezza del periodo interessato escludeva che le contestazioni al riguardo assumessero effetto ai fini della sanzione. Respingeva poi le censure riguardanti la prima infrazione, circa il rifiuto di fornitura dei circuiti diretti analogici in banda base, dedotte per carenza della prova in quanto fondata su due soli casi di rifiuto relativi al 2000. Analizzata la documentazione acquisita, il Tar osservava che l'intento relativo ad un autonomo progetto di abusare della propria posizione dominante non rilevava se l'impresa non vi avesse dato seguito con comportamenti di attuazione sul mercato e di ciò non fossero emersi concreti riscontri in punto di fatto, e, comunque, una serie di indizi gravi precisi e concordanti. Dell'intento di Telecom di contrastare la concorrenza rifiutando la fornitura del CDA BB vi era riscontro concreto nei due casi relativi a Tel Net e Net Studio, nel maggio-settembre 2000. Non appariva convincente che si fosse trattato di due banali errori, quando li si mettesse in relazione non solo con gli intendimenti contenuti nei documenti interni del 1998, e al più recente tentativo, cui si era opposta l'AGCOM, di sostituire l'offerta regolamentata dei CDA BB con l'offerta di CDN A che non consentiva la realizzazione di una rete alternativa a cui applicare un modem ADSL. Quello che non appariva invece al collegio fondato su basi sufficientemente solide era il collegamento fatto dall'Autorità tra gli episodi di rifiuto riscontrati nel 2000 e i documenti interni del 1998, per legarli non solo sul piano logico, ma anche temporale, e dimostrare che per l'intero periodo 1998/2000 Telecom avrebbe opposto un rifiuto alle richieste dei concorrenti di affittare CDA BB. I documenti del 1998 non fornivano elementi nel senso di un comportamento in atto di Telecom diretto a rifiutare la fornitura dei CDA BB ai concorrenti, ma unicamente di un interesse strategico della società in tal senso. In base a quanto dichiarato da Unidata nell'audizione del 19 gennaio 2001, secondo cui fino al primo semestre del '99 la fornitura avveniva regolarmente, era contraddetto il valore indiziante della notevole differenza nel numero dei CDA BB forniti nel periodo 1999/2000 da Telecom ai concorrenti 125 da quelli forniti ai propri clienti finali 40.000 secondo una prima versione o solo 4000 secondo la versione fornita da Telecom nel corso del giudizio . Si concludeva perciò nel senso della fondatezza delle censure limitatamente all'infrazione relativa al periodo anteriore al tentativo di Telecom di sostituire i CDA BB con i CDN A e ai correlati rifiuti successivi. Ciò però non assumeva un rilievo viziante nei confronti della determinazione relativa alle altre due infrazioni che erano autonome per ciò che concerneva i presupposti di fatto e di diritto su cui si fondavano. In tema di misura delle sanzioni, il Tar riteneva che, avuto riguardo ai criteri indicati dalla Commissione nella Comunicazione recante gli orientamenti per il calcolo sulle ammende 14.1.98 non si poneva in dubbio che, sia per il profilo dell'idoneità della infrazioni ad alterare al concorrenza, sia per il profilo della consapevolezza di Telecom in ordine al comportamento da tenere sui mercati, sussistessero la gravità delle infrazioni e i presupposti soggettivi per irrogare le sanzioni pecuniarie. L'autorità aveva analiticamente valutato gli impegni proposti da Telecom per eliminare le conseguenze dei pregressi comportamenti e li aveva ritenuti insoddisfacenti con una motivazione che appariva logica ed esente dalle censure dedotte, genericamente basate su precedenti dell'Autorità riferibili a situazioni diverse. Quanto alla sanzione concernente la connettività locale, avuto riguardo alla definizione del mercato seguita dall'Autorità, la cui legittimità era fuori discussione, il prodotto che veniva in rilievo non era l'affitto dei CDA BB, ma la fornitura di connettività locale, che concerneva sia la rete commutata che i circuiti dedicati, sicchè l'Autorità aveva correttamente preso a riferimento il fatturato globale 843 miliardi della connettività locale. Peraltro, tenuto conto che il periodo in cui Telecom aveva commesso l'infrazione in questione era inferiore a quello considerato dall'Autorità, concernendo la fase finale di più ridotta possibilità di applicazione delle tecnologie ADSL ai CDA BB, in ragione della progressiva numerizzazione della rete, il Collegio riteneva che, in parziale applicazione delle censure sollevate, e facendo applicazione dell'articolo 23 l.numero /1981, la sanzione andasse ridotta all'1% del fatturato dei prodotti e rideterminata in 8 miliardi e 130 milioni. Quanto alle ultime due sanzioni, appariva fondata l'assorbente censura che l'applicazione di due sanzioni pecuniarie per infrazioni che, per quanto distinte, concernono lo stesso prodotto che si è perfezionato nel tempo, tanto è vero che l'Autorità ha calcolato ciascuna delle sanzioni sul fatturato globale dei servizi e non con rispetto al fatturato relativo ai servizi con tecnologie migliorative xDSL , e costituiscono lo sviluppo di un'azione unitaria, ha portato ad un ammontare complessivo delle sanzioni che appariva in contrasto con i principi di proporzionalità e adeguatezza ai comportamenti tenuti sul mercato andava pertanto ridotto all'ammontare della sanzione pecuniaria più grave, pari a 48 miliardi e 285 milioni. Appella la Telecom per i seguenti motivi Sulla prima infrazione 1.1.Telecom ha sempre negato l'effettività tanto della strategia escludente la fornitura agli operatori concorrenti dei circuiti diretti analogici in banda base CDA BB , tanto il rifiuto di fornire i CDA BB che, una volta valutate correttamente le documentate deduzioni di Telecom alle risultanze istruttorie, si riduce a due modesti e isolati episodi, da attribuirsi a errori delle unità operative locali, onde Telecom eccepiva, oltre alla mancanza della prova, la illogicità della contestazione e il difetto della motivazione, essendo evidente la sproporzione tra le premesse e le conseguenze che si erano volute trarre. 1.2. Il Tar ha parzialmente accolto il motivo relativo alla prova del rifiuto, con motivazione contraddittoria. 1.3. La prima contraddizione è il contrasto tra l'accertamento di due soli casi, isolati, di rifiuto e la pretesa di attribuire ad essi valore probatorio di un fatto generalizzato di abuso di posizione dominante. Ciò contrastava anche con quanto deciso dalla stessa Sezione con sentenza numero /2000, resa in analogo caso di contestazione di abuso di posizione dominante, dove un solo atto di rifiuto non era stato considerato sufficiente a dimostrare un comportamento significativo, che per essere tale doveva essere reiterato e generalizzato. Consapevole di non poter adeguatamente motivare, la sentenza impugnata ha tentato di aggirare il problema, attraverso l'escamotage della loro elevazione a rango di riscontro concreto dell'intento di Telecom di contrastare la concorrenza rifiutando la fornitura dei CDA BB, intento provato, secondo il Tar, non solo dagli intendimenti contenuti nei documenti interni del 1998, ma anche dal più recente tentativo cui si era opposta l'AGCOM, di sostituire l'offerta regolamentata dei CDA BB con l'offerta di una rete alternativa di CDN A che non consentiva la realizzazione di una rete alternativa a cui applicare un modem ADSL. Il Tar non considera che che aveva poco prima affermato che l'intento o anche un autonomo progetto di abusare della propria posizione dominante non rilevano se l'impresa non vi abbia dato seguito con comportamenti di attuazione sul mercato e di ciò siano emersi concreti riscontri in punto di fatto o, comunque, una serie di indizi gravi, precisi e concordanti in tale senso era la stessa AGCM a dare atto, nel provvedimento impugnato, par.214, che la proposta di Telecom di sostituire l'offerta di CDA BB con quella di CDN A era stata rigettata da AGCOM con la delibera 389/00, sicchè non aveva mai avuto neppure un inizio di applicazione concreta che il diniego ricevuto con la delibera 389/00/CONS si è tramutato in approvazione nell'ottobre 2000, quando con delibera 711/00/CONS, l'AGCOM ha autorizzato una nuova struttura dell'offerta che prevede, in luogo dei CDA BB, i circuiti numerici con interfaccia di tipo analogico. Con ciò l'autorità di settore ha approvato e ritenuto illegittimo proprio quel comportamento che l'AGCM ha ritenuto illegittimo, evidentemente per quelle ragioni tecniche che Telecom da tempo invocava, connesse alla progressiva numerizzazione della rete che la pretesa di attribuire valore di intento escludente ad una proposta presentata da Telecom all'Autorità di regolazione del mercato su cui si riprometteva di abusare è un vero nonsenso. Se la proposta fosse stata approvata la si sarebbe dovuta apprezzare come proconcorrenziale, se non lo fosse stata, come in concreto è avvenuto, non sarebbe servita a nulla. Eliminato il valore aggiunto dato dall'intento escludente rappresentato dalla suddetta proposta Telecom, nella motivazione del Tar residuano i i documenti interni del 1998, che non forniscono elementi nel senso di un comportamento in atto di Telecom diretto a rifiutare la fornitura dei CDA BB ai concorrenti, ma unicamente di un interesse strategico della società in tal senso ii il fatto che per tutto il 1999 e nei primi due mesi del 2000 tale interesse strategico non ha dato luogo neppure ad un episodio di rifiuto. Negare perciò, come fa la sentenza, la qualificazione di episodi occasionali o addebitabili a cause soggettive ai due isolati rifiuti del marzo-agosto 2000 ed elevarli al rango di riscontri concreti dell'intento escludente manifestato dai documenti interni del 1998 è irragionevole. Ciò in quanto contrasta coi principi della precedente sentenza 1371/00 affermati per tutte le istruttorie AGCM, perché il Tar ha omesso di considerare la nota della direzione legale Telecom, anch'essa del 1998, che poteva dimostrare l'assenza di una strategia escludente, e lo ha fatto dopo averne ricordato l'esistenza a pag.32, e perché, soprattutto, la sentenza non risponde alla domanda su quale strategia escludente sia quella che, pensata nel 1998, viene attuata con un anno e mezzo di ritardo e si concreta in due soli episodi di rifiuto opposti a due concorrenti di piccole dimensioni, per due contratti di modestissimo rilievo, in due diverse città, mentre nell'intero periodo considerato nessun rifiuto viene opposto ai grandi operatori concorrenti. L'istruttoria si era aperta sulla base di 4 sole segnalazioni di 4 piccoli operatori che avevano lamentato ciascuno un solo caso e di questi 4 casi, 2 hanno trovato valide giustificazioni tecniche. Siamo dunque al di sotto della soglia irrinunciabile di formazione della prova già posta dal precedente della stessa Sezione. Dunque il primo addebito doveva ritenersi inesistente e la prima sanzione doveva essere integralmente annullata dal Tar. 1.4. In subordine si rileva che anche a voler dare ad ogni costo un qualche rilievo ai due episodi accertati, a non volerli ritenere scusabili, e a volerli necessariamente considerare come un fatto di abuso di posizione dominante, si tratterebbe pur sempre di una infrazione non grave, come tale non meritevole di sanzione e che, comunque, non poteva esserlo con sanzione pecuniaria. 1.4.1. L'accoglimento di questo primo motivo di appello, comporta anche la riforma della sentenza nella parte in cui, pp.35 e 36, ha ritenuto che l'accoglimento parziale del motivo relativo alla prima sanzione non comportasse l'annullamento delle altre due sanzioni, in quanto, essendo le tre infrazioni contestate espressioni di un comportamento complessivo avente carattere unitario, il venir meno di uno dei tre abusi avrebbe fatto cadere l'intero castello accusatorio. II. Sulla seconda e terza infrazione. II.1. L'obbligo dell'offerta wholesale. Con riferimento agli altri due provvedimenti sanzionatori il Tar non accoglie il motivo principale concernente l'inesistenza, ai sensi del diritto della concorrenza, di un obbligo, per l'operatore in posizione dominante, di presentare ai concorrenti un'offerta all'ingrosso diversa da quella proposta ai clienti finali, e diversificata su una base meramente soggettiva con la decurtazione dei costi di commercializzazione dei prodotti. II.1.2. Il giudizio del Tar si basa su un fraintendimento. L'Autorità non ha contestato l'assenza di un'offerta wholesale nei termini indicati in sentenza, ma solo di non aver praticato ai concorrenti condizioni che consentissero di realizzare un margine sui collegamenti xDSL. Il Tar si è espresso proponendo un duplice test, che non trova conferma nel provvedimento dell'AGCM l'impresa dominante non deve rifiutare l'accesso e non deve discriminare. La necessità di un trattamento non discriminatorio non era stata affatto negata dai ricorrenti, ma anzi affermata, sostenendosi però che ai sensi del diritto antitrust non esiste nessun obbligo di differenziare i prezzi di uno stesso prodotto o servizio in ragione del profilo soggettivo del destinatario e su ciò la sentenza nulla dice. II.1.3. L'AGCM, invocando il principio di pari opportunità concorrenziali, ha espressamente affermato la necessità di condizioni economiche differenziate per i concorrenti limitandosi a specificare che la necessità di preservare le condizioni di concorrenza sul mercato imponeva che il prezzo di un servizio essenziale, che sia nella sola disponibilità dell'impresa in posizione dominante, fosse definito da quest'ultima, nei confronti dei concorrenti, al netto, e non al lordo, di una serie di componenti di prezzo inerenti alla commercializzazione all'utenza finale. Nel valutare poi se le condizioni praticate da Telecom rispettassero tale generico principio l'AGCM si è riferita esclusivamente alle valutazioni dell'AGCOM, valutando come abusive le offerte da essa non approvate, anche con margine intorno al 20%, e come non abusiva l'offerta tale da garantire un margine del 30%, approvata dall'autorità regolatrice. Telecom, prima dell'offerta che ha condotto all'approvazione dell'offerta all'ingrosso da parte di AGCOM, aveva presentato altre offerte in grado di garantire un significativo margine rispetto all'offerta base applicata alla generalità dei clienti. Non è dato di comprendere perché tali offerte siano state ritenute abusive e perché solo l'offerta giudicata congrua dal regolatore sia sfuggita a tale giudizio. Non è mai stato applicato né in sede istruttoria né in sede di decisione, quel test di non discriminazione sul cui rispetto l'AGCM non ha indagato, omettendo di verificare se il prezzo offerto agli operatori concorrenti fosse diverso da quella praticato dalla divisione rete di Telecom alle altre divisioni, all'Internet Service Provider Tin.it, società controllata da Telecom. Effettuando i riscontri, l'Autorità avrebbe rinvenuto che il prezzo praticato a Tin.it era lo stesso proposto agli altri Internet Service Providers, e che allo stesso modo venivano trattati tutti gli operatori. L'Autorità non ha ritenuto di verificare la rispondenza di tali contratti al principio di parità di trattamento, limitandosi a rilevare l'assenza di un'offerta all'ingrosso e la violazione di un altro e malinteso principio antitrust. Di qui il difetto di istruttoria e lo sviamento, motivi che il Tar non ha esaminato. Alla luce delle censure finora svolte, anche il riferimento della sentenza Inno del 13.12.1991, assume un rilievo diverso da quello attribuitogli dall'Autorità e dal Tar. Ben diverso da quanto affermato dalla Corte di giustizia UE è quanto gli fa dire l'AGCM. L'inconferenza del precedente è di tutta evidenza si richiama il principio della parità di trattamento non contestato da Telecom, chiedendone la verifica in concreto, ma non si fa riferimento alcuno all'obbligo di un'offerta all'ingrosso ai concorrenti. Applicando i principi della sentenza Inno , l'autorità avrebbe dovuto verificare se i concorrenti erano effettivamente discriminati rispetto alle divisioni interne di Telecom e alle società controllate o ad essa collegate, e non limitarsi a rilevare l'assenza di una specifica offerta per gli operatori e ritenerla indice di un comportamento abusivo. Da ciò il difetto di istruttoria e lo sviamento non esaminati dal Tar. II.1.5. Anche il Tar sarebbe pervenuto alla conclusione appena raggiunta se avesse esaminato il motivo legato all'unitarietà dell'azione di abuso attribuita a Telecom, e se avesse correttamente legato acquisizioni istruttorie e principi generali, come dimostra l'ulteriore motivo di appello II.2. La disponibilità dei CDA in banda base. II.2.1. Quanto affermato dal Tar alle pagg. 21 e 24, sull'irrilevanza, in un mercato caratterizzato da rapidissima evoluzione con l'applicazione di tecnologie migliorative, della circostanza che servizi di trasmissioni dati e accesso a Internet, meno evoluti ed efficienti o con un più ridotto ambito di operatività, potessero essere forniti dai concorrenti facendo ricorso ad altre strutture che Telecom era già tenuto a fornire, risulta contraddittorio. L'affermazione è illogica alla luce di due fattori i nel provvedimento l'AGCM ha ricordato che i CDA BB avrebbero potuto essere efficacemente utilizzati dai concorrenti per fornire servizi ADSL e xDSL. Ai parr. 19, 83, 86, 90 afferma che Telecom avrebbe intenzionalmente iniziato a negare i CDA BB per impedire tale possibilità, individuando Telecom, nell'utilizzo di CDA BB con modem x-DSL, le attività più pericolose nel portare svantaggi a sè stessa nell'ambito della liberalizzazione del mercato delle infrastrutture. Secondo l'AGCM, i CDA BB costituivano a almeno avrebbero potuto costituire, ove non rifiutati, una valida alternativa per poter competere nei servizi finali ADSL. Ove così non fosse, l'intera ipotesi accusatoria, non solo in relazione ai CDA ma anche in relazione all'ADSL o almeno alla gravità del relativo abuso, sarebbe mal costruita e infondata ii Il Tar ha chiarito che l'abuso di Telecom non è provato per tutto il periodo anteriore al tentativo di Telecom di sostituire i CDA BB con i CDN A e ai correlati rifiuti successivi e non deve cioè ritenersi avvenuto per tutto il 1999, esattamente fino al dicembre 1999. Il 1999 tuttavia è proprio il periodo in cui si sarebbero manifestati gli effetti dell'abuso relativo ai servizi ADSL, anzi l'unico periodo, visto che l'AGCM ha riconosciuto che l'abuso attinente all'ADSL, almeno quello sanzionabile per la sua gravità, è cessato nel dicembre 1999 par.277 . II.2.2. La coerenza imponeva al Tar di considerare cumulativamente questi due fattori, e cioè le citate affermazioni delle pagine 21 e 24 della sentenza sono contraddittorie con lo stesso provvedimento di cui difendono la legittimità e con le affermazioni dello stesso Tar sotto altro profilo. Se è vero che i concorrenti avrebbero potuto utilizzare i Cda in banda base per competere efficacemente nei servizi ADSL, accertamento dell'AGCM non contestato dal Tar, tale possibilità di concorrenza deve ritenersi concretamente esistita nel 1999, quando, come affermato dallo stesso Tar, Telecom non ha commesso alcun abuso. La conclusione è che il fatto che i CDA BB non siano stati rifiutati da Telecom nel 1999 ha reso i comportamenti di Telecom, in relazione alla tecnologia ADSL, forniti in quel periodo, del tutto o almeno in gran parte incapaci di produrre effetti restrittivi. Per essere coerente il Tar avrebbe dovuto concludere, muovendo dal suo stesso accertamento, che nel 1999 i concorrenti disponevano comunque di un'alternativa efficace per competere nella fornitura di servizi finali ADSL, che Telecom in quel momento intraprendenva, e quindi che il comportamento di Telecom in quel periodo non era nemmeno astrattamente idoneo a produrre un effetto anticompetitivo e non era abusivo. Si è costituita l'Autorità resistente proponendo appello incidentale per il capo della sentenza con cui si è proceduto alla rideterminazione della sanzione al 3,7 % per le due infrazioni ADSL e xDSL unitariamente considerate, proponendo i seguenti motivi a Sulla distinzione ed autonomia dei comportamenti accertati La prima condotta accertata dall'Autorità si è realizzata attraverso il rifiuto di TI di fornire agli altri operatori, senza giustificazioni oggettive, circuiti diretti analogici in banda base e attraverso la commercializzazione di servizi finali basati sull'applicazione di tecnologie innovative all'infrastruttura di rete pubblica commutata, senza consentire ai concorrenti di operare in condizioni di parità sui mercati. Quanto alla seconda condotta, realizzata nel mercato a valle, TI non ha consentito di formulare offerte basate sulle medesime tecnologie agli utenti finali, dapprima commercializzando servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet basati su tecnologie di tipo ADSL senza rendere un'offerta all'ingrosso, successivamente formulando un'offerta all'ingrosso discriminatoria. Con la terza condotta TI ha commercializzato servizi liberalizzati basati sulle tecnologie x-DSL e fibra ottica senza prevedere un'offerta rivolta ai concorrenti, così impedendo loro di operare su un piano di parità nella fornitura di servizi all'utenza. E' incontestabile che si tratti di tre distinte fattispecie quanto al loro oggetto, alla tempistica e all'impatto sull'assetto concorrenziale, pur afferendo ai medesimi mercati rilevanti. La fornitura di servizi pensati con tecnologie differenti, pur una evoluzione dell'altra, costituiscono offerte diverse, come prova la necessità di uno specifico titolo autorizzatorio per l'esercizio di ogni singola attività. Poi le condotte si differenziano per distinti periodi temporali di riferimento. Dalla lettura della sentenza emergono contraddizioni interne al ragionamento e lo scostamento del Tar dai suoi stessi precedenti. Nella recente sentenza relativa al caso Tim/Omnitel, con riferimento anche lì a condotte autonome, relative allo stesso mercato rilevante, aveva rilevato che l'accordo e la pratica concordata accertati dall'Autorità, pur entrambi relativi alla fissazione delle tariffe f/m, non potessero sovrapporsi, in ragione della molteplicità degli aspetti differenzianti le due infrazioni e dell'autonomo riferimento temporale delle due condotte. Anche nel caso, si riscontra un intento costante di escludere i concorrenti dal mercato, realizzato attraverso tre distinte condotte, caratterizzate da una molteplicità di aspetti che valgono a differenziarle, nonché dalla individuazione di autonomi riferimenti temporali. b Sui presupposti per la rideterminazione delle sanzioni Si richiama la sentenza della VI Sezione 2199/2002, ove si afferma che il potere di modificare la misura della pena e anche di ridurla, si attiva in ipotesi di riscontro di una illegittimità o una inopportunità dell'operato dell'Autorità amministrativa, operato che, pertanto è sindacabile dal g.a. in caso di violazione di legge, illogicità, travisamento dei fatti e anche iniquità, nel rispetto comunque dei parametri di riferimento di cui agli articolo della legge numero /1981 gravità della violazione, opera di eliminazione o attenuazione delle conseguenza della violazione, personalità dell'autore, sue condizioni economiche e 15 della legge numero /90. L'esercizio della potestà di rideterminazione deve, poi, risultare da adeguata motivazione che indichi quali elementi assumono valore preminente rispetto ad altri principi affermati anche in sede comunitaria. La sentenza è viziata per l'insussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere di modifica, poiché, come accertato dal Tar, il provvedimento sanzionatorio risulta immune da vizi giuridici e logici di travisamento dei fatti. La sentenza aveva respinto tutte le censure in ordine alla particolare gravità della violazione, alla considerevole durata, all'insufficienza degli impegni proposti. Né la decisione dell'Autorità potrebbe ritenersi viziata sotto il profilo dell'equità o inopportunità della sanzione, tenuto conto della gravità delle infrazioni, sia per l'oggetto, che per le caratteristiche del soggetto che le ha poste in essere, sia per gli effetti che ne sono conseguiti, gravità che ha condotto a una sanzione, con riferimento alle due fattispecie relative alle tecnologie ADSL e xDSL pari rispettivamente al 3% e al 3,7 % del fatturato realizzato nell'ultimo esercizio. Essendo orientamento consolidato che l'irrogazione di ammende inferiori al 5% del fatturato corrisponde ad una valutazione di gravità inferiore alla media, visto l'articolo 15 l.numero /90, la quantificazione delle sanzioni nella misura del 3 e del 3,7 % appare congrua se non sottostimata. c sul difetto di motivazione La sentenza annulla e ridetermina le sanzioni pecuniarie inflitte alle imprese interessate senza articolare una nuova e divergente valutazione della fattispecie in attuazione dei criteri di cui all'articolo 11 della l.numero /81, limitandosi ad affermare la violazione dl generale principio di proporzionalità e l'inadeguatezza dell'ammontare delle sanzioni comminate, senza indicare rispetto a quali fattori queste difettino di proporzionalità e risultino inadeguate. In realtà, l'ammontare della sanzione è il risultato dell'applicazione del principio di proporzionalità, la cui valutazione va operata con esclusivo riferimento alla gravità dell'infrazione accertata. Né potrebbe ritenersi iniquo l'ammontare della sanzione, se si considera che l'adeguatezza va valutata con riferimento ad una serie di elementi che contribuiscono ad integrare il requisito della gravità, tra cui anche l'effetto dissuasivo delle ammende. Né infine pare che il Tar abbia inteso fare applicazione dell'articolo 8, comma 1, della legge numero /81, in base a cui, salvo che non sia diversamente stabilito dalla legge, colui che commette più violazioni della stessa disposizione soggiace alla sanzione prevista per la violazione più grave aumentata fino al triplo . L'applicabilità di tale norma nella disciplina antitrust non appare pacifica, in assenza di precedenti conformi, nonchè in mancanza di una simile previsione a livello comunitario, considerato altresì che la giurisprudenza nazionale si è comprensibilmente evoluta nel senso di non introdurre a livello sanzionatorio regole e istituti divergenti dalla corrispondente disciplina comunitaria d'altro canto l'articolo 31 della l.numero /90 subordina ad una valutazione di compatibilità l'applicazione delle disposizioni di cui alla legge numero /81 . In secondo luogo, se il Tar avesse inteso fare applicazione implicitamente dell'articolo 8, si sarebbe giunti ad una diversa gradazione della sanzione, ovvero ad una sanzione maggiore del 3,7% del fatturato, aumentata fino al triplo. Si è costituita Albacom s.p.a. decucendo che i motivi di appello principale erano inammissibili e infondati. Diritto 1. L'appello principale è infondato. 1.1. In ordine alle censure relative alla prima infrazione si osserva che la motivazione del Tar sul punto non giunge a quel grado di contraddittorietà idoneo ad inficiarne le conclusioni come assunto nell'articolato motivo in esame. Va infatti rammentato che quello che per il giudice di prime cure appare non fondato su basi sufficientemente solide è il collegamento , fatto dall'Autorità nel provvedimento impugnato, tra gli episodi di rifiuto riscontrati nel 2000 e i documenti interni del 1998, per dimostrare che per l'intero periodo 1998/2000 Telecom avrebbe opposto un rifiuto alle richieste dei concorrenti di affittare CDA BB. Ciò non esclude il valore indiziante dell'altro fondamentale rilievo di fatto compiuto dall'Autorità, ossia la notevole e significativa differenza tra il numero dei CDA BB forniti del periodo 1999/2000 da Telecom ai concorrenti 125 e quelli forniti ai propri clienti finali 40.000 secondo quanto accertato nel provvedimento impugnato, 4000 secondo la versione fornita da Telecom nel corso del giudizio di primo grado . La carenza di significatività dell'indiziosulla cui entità numerica appare più verosimile quanto riportato dall'Autorità, rispetto all'affermazione di parte dedotta in sede giudiziale e non fatta evidentemente presente in sede di istruttoria procedimentale, pur caratterizzata da un alto grado di contraddittorio-, secondo una corretta lettura del decisum di primo grado, riguarda il contributo probatorio dell'elemento fattuale in discussione con riguardo al periodo anteriore al tentativo di Telecom di sostituire i CDA BB con i CDN A . Esso mantiene, tuttavia, il suo valore indiziante, quale ritenuto con esauriente motivazione nel provvedimento impugnato, con riferimento al periodo successivo, nel quale, il verificarsi dei rifiuti che lo stesso Tar ha ritenuto ingiustificati, rispetto a cui la spiegazione come mero errore fornita dalla Telecom risulta sfornita di verosimiglianza, alla luce dei dichiarati interessi strategici di mercato della stessa società , deve perciò essere posto in significativa correlazione col dato suddetto, fornendo un quadro probatorio dotato di rilevanti elementi a sostegno, tali da escludere la ricorrenza di un unico, delimitato ed insufficiente indizio e la conseguente lacunosità dell'istruttoria compiuta sul punto dall'Autorità. La pluralità di elementi indizianti, inoltre, risulta altresì dal rilievo, contenuto nel provvedimento impugnato e richiamato a riscontro dell'infrazione in questione par.215 , per il quale lo studio prodotto in sede procedimentale dalla ricorrente, teso a fornire una giustificazione tecnica dell'impossibilità di garantire l'offerta di CDA in banda base, in quanto collegamenti in rame, a fronte del processo di progressiva numerizzazione della rete , derivante da un'analisi di tipo statistico che poggia su basi restrittive , non forniva adeguata prova delle ipotesi di base e i suoi risultati potevano essere considerati validi solo nel senso di comprovare l'ingiustificatezza del rifiuto di fornitura di CDA in banda base nei casi di collegamenti tra utenti attestati alla stessa centrale , ulteriore elemento motivazionale e probatorio, quest'ultimo, non ignorabile. Si riscontra dunque, contrariamente a quanto sostenuto fin dal primo grado di giudizio dalla ricorrente, un evidente intento escludente, comprovato dalla documentazione interna acquisita dall'Autorità ispettiva parr.213 e 84-85, provvedimento impugnato, documenti che il Tar esclude come comprovanti i comportamenti diretti di rifiuto, ma non certo come indizio di un interesse strategico della società a cui conseguono, quantomeno per il periodo ritenuto teatro di violazioni dal Tar, significativi ed univoci elementi fattuali denotanti l'attuazione dell'intento in questione. Alla prova di tale ipotesi di violazione non può, per la logica intrinseca all'individuazione delle fattispecie concrete di abuso di posizione dominante, accompagnarsi il pedissequo e puntuale rilievo sia di tutti i casi di rifiuto, sia di tutti i casi in cui, al di là di formalizzazioni scritte, le pratiche dissuasive connesse all'intento in questione si siano verificate, pratiche attestabili in base a dati presuntivi ritenuti significativi, quali quelli in effetti evidenziati dall'AGCM e sopra illustrati. Nel più ampio e completo quadro probatorio e giustificativo così delineato, sulla cui congruenza in termini di motivazione non risultano convincenti le parziali deduzioni compiute dall'appellante, perde così di rilevanza il profilo di censura incentrato sulla inidoneità probatoria del rifiuto, di cui alla delibera 389/00/CONS, di AGCOM, relativo alla proposta Telecom di sostituire l'offerta di CDA BB con quella di CDN A, essendo stata poi approvata con successiva delibera numero /00/CONS , questione da ritenere, nonostante il richiamo ad essa operato dal Tar, appunto marginale, ai fini qui considerati della sufficienza del quadro istruttorio e probatorio che sorregge la delibera impugnata nel delineare un abuso di ampia portata sul mercato di riferimento, anche ai fini della ritenuta gravità del comportamento abusivo medesimo. 1.2. La reiezione del precedente ordine di censure va accompagnata dalla precisazione, a confutazione di quanto sostenuto in appello, della autonomia dei comportamenti contestati e accertati dall'Autorità con riferimento alle tre fattispecie in questione. Ed infatti, con riferimento alla prima infrazione qui in rilievo, essa viene costruita, indagata e comprovata, in tutta l'impostazione dell'imponente provvedimento impugnato, in base ad una condotta logicamente indipendente da quelle integranti le altri due infrazioni , connessa appunto, la prima, un distinto mercato rilevante, a monte di quello considerato con le ulteriori infrazioni in questione, che ben potevano essere integrate indipendentemente dalla commissione, appunto, della prima. 2. Relativamente al secondo ordine di censure mosse in appello, non risulta il fraintendimento in cui sarebbe incorso il Tar, proprio perché questi, sulla traccia del provvedimento impugnato, ha seguito la via di collegare l'applicazione del principio di non discriminazione nell'offerta dei servizi, costantemente richiamato parr. 227 ss e 244 ss. dall'Autorità nel caso di specie, a quello dell'esigenza di correggere gli effetti distorsivi sulla libera concorrenza, derivanti dalla posizione dominante della ricorrente, con il compimento dell'offerta all'ingrosso, rivolta agli operatori concorrenti, relativa agli stessi servizi, in contemporanea alla commercializzazione dei servizi stessi da parte ricorrente medesima. Non si trattava dunque, evidentemente, di trattare tutti i clienti allo stesso modo, come pare intendere, riduttivamente, il principio di non discriminazione la società appellante, con deduzioni che ricalcano quelle già fatte valere in sede procedimentale, né del competere, la stessa impresa dominante, su un piano di apparente parità con i concorrenti nello specifico settore rilevante. Non si tratta, quindi, di una parità di trattamento implicante che qualunque richiedente il servizio, sia un operatore concorrente ovvero un utente finale , ottenga le stesse condizioni economiche di accesso, ancorché graduate attraverso sconti in funzione quantitativa. Poiché su tali punti e concetti logico-economici verte la gran parte delle contestazioni ora in esame, facendosi leva ora su una ora sull'altra pretesa contraddittorietà della sentenza appellata, nonché del provvedimento da essa ritenuto, in parte qua , legittimo, va rammentato che il provvedimento impugnato, con motivazione che qui va pienamente condivisa e dalla quale, nella sostanza, non si discosta il ragionamento svolto dal Tar, ha precisato come la necessità di preservare le condizioni di concorrenza sul mercato impone che il prezzo di un servizio essenziale, che sia nella sola disponibilità dell'impresa in posizione dominante, venga definito da quest'ultima nei confronti del concorrente al netto, e non al lordo, di una serie di componenti di prezzo inerenti alla commercializzazione all'utenza finale. Ciò in modo da garantire ai suddetti concorrenti la possibilità di competere con l'impresa in posizione dominante, eventualmente riducendo, nell'offerta al cliente finale, il margine tra l'offerta all'ingrosso e quella all'utenza finale praticato da tale impresa, per questa via avvantaggiando, attraverso il gioco concorrenziale , il consumatore finale . Dunque il test di non discriminazione , di cui l'appellante lamenta il mancato approfondimento da parte dell'Autorità, nonché da parte dello stesso Tar, risultava assorbito dal rilievo del provvedimento impugnato qui riportato, che, frutto di un'accurata ed esauriente analisi avente ad oggetto l'intero comportamento, nell'offerta dei servizi in questione, tenuto dalla appellante nel periodo considerato, si incentrava sul carattere risolutivo di una soluzione che legasse l'accesso ai servizi stessi, in condizioni di parità concorrenziale, all'analisi dei costi netti dell'impresa in posizione dominante. Ciò trovava un'ampia illustrazione nel provvedimento impugnato, la cui vasta portata analitica è stata censurata dall'appellante in modo parziale, sì da rasentare l'inammissibilità delle censure, posto che queste sono capaci di abbracciare solo parti estrapolate e segmentate dell'iter decisionale del provvedimento impugnato. Valga, a ulteriore chiarimento, e confutazione di quanto sostenuto in appello, il passaggio del provvedimento impugnato in cui, con un rilievo che la società ricorrente non ha censurato e di cui non pare del tutto consapevole, si precisa non appare riferibile al caso di specie l'obiezione sollevata da TI in base alla quale la disciplina comunitaria e nazionale a tutela della concorrenza non contemplerebbe ipotesi di sconto in funzione della natura soggettiva del beneficiario cioè utente o concorrente , limitandosi a prevedere sconti-quantità secondo la linea appunto seguita dalla Telecom nel caso di specie . Nel caso in oggetto, infatti, assume rilievo il diritto di un operatore concorrente di ricevere non già il medesimo servizio offerto sul mercato all'utenza finale a ridotte condizioni di prezzo, bensì il diritto a fruire di condizioni tecniche ed economiche particolari, in relazione alla fornitura di un servizio intermedio necessario per formulare un'offerta alternativa di servizi finali sul mercato a valle, in competizione con l'offerta dell'operatore dominante verticalmente integrato Alla luce dei principi ora ricordati, pertanto, chiaramente connessi ala creazione effettiva di condizioni di concorrenzialità, - e non alla realizzazione di un malinteso principio di parità di trattamento, che ignori, come fa la tesi dell'appellante, le concrete condizioni di accesso a parità di costi allo stesso ambito di servizi, da parte degli operatori concorrenti, nell'unico modo che possa garantire ciò in modo logico e sicuro, legandosi cioè all'andamento obiettivo dei costi di produzionenon rilevava indagare su aspetti quali il prezzo offerto agli operatori concorrenti in eventuale allineamento con quello praticato dalla divisione rete di Telecom alle altre divisioni o all'Internet Service Provider Tin.it. Non si ravvisano perciò il difetto di istruttoria e lo sviamento lamentato dall'appello e su cui il Tar non si sarebbe espresso, che risultavano, viceversa, chiaramente confutati dall'adesione alla scelta correttiva della distorsione della concorrenzialità effettuata dal provvedimento impugnato, condivisa con esauriente motivazione dal Tar. 2.1. Posto il meccanismo indicato dall'Autorità, quale soluzione razionale e ottimizzante gli aspetti di tutela della concorrenza nei termini qui precisati, -tale cioè da salvaguardare un margine di remuneratività idoneo a riflettersi realmente sull'offerta concorrenziale, consentendo cioè la riduzione competitiva dei prezzi offerti agli utenti-, ancora una volta perde di rilevanza l'ambito delle deduzioni compiute in appello, in specie con riferimento alla presunta inconferenza del richiamo alla sentenza Inno . Quest'ultimo, collocato in una nota a piè di pagina del provvedimento, unitamente ad altre ampie citazioni di decisioni di varie Autorità, richiamate a sostegno, non risulta essenziale a sorreggere la corretta, e logicamente necessitata, applicazione dei principi di diritto della concorrenza compiuta dal provvedimento impugnato, e quindi l'inconferenza o meno del suo richiamo non influisce sulla legittimità del provvedimento impugnato e tantomeno sulla correttezza della sentenza appellata. Fermo restando che il valore di principio della richiamata decisione, alla luce della motivata analisi operata dall'AGCM, ben può specificarsi, nello sviluppo logico dell'applicazione dei principi antitrust, in una soluzione quale quella adottata dalla delibera qui impugnata. 2.2. In proposito va infatti ribadito che la garanzia della concorrenza in termini di effettiva parità di condizioni tra concorrenti nello stesso settore di mercato, non potrebbe scaturire dall'estensione delle condizioni di prezzo praticate da un'articolazione all'altra della stessa impresa, quand'anche svolgentesi sul piano della plurisoggettività formale determinata dalla veste di persona giuridica di una società controllata , posto che il prezzo in questione potrebbe essere il frutto di variabili indipendenti legate, ad esempio, a dinamiche finanziarie e tributarie interne al gruppo da quelle del costo netto di produzione, e sarebbe del tutto illogico assoggettare i concorrenti a tali stesse variabili e dinamiche, laddove sia disponibile un indice sicuro ed univoco, di parità di condizioni di acquisizione del servizio, quale l'analisi dei costi. 2.3. Va soggiunto che il, non del tutto chiaro, profilo di censura introdotto in appello sub II.2. non pare superare quanto affermato dal Tar e dal provvedimento impugnato sul punto della necessità dell'offerta all'ingrosso, posto che tale necessità deriva da un'analisi del mercato rilevante e delle dinamiche restrittive della concorrenza che non dà adito ai dubbi sollevati dall'appellante con riferimento a quanto estrapolato dal provvedimento impugnato al par.19, né si ravvisa, in relazione al segnalato impianto logico, la contraddizione tra quanto deciso dal Tar e le affermazioni contenute nelle pagg. 21 e 24 della sentenza impugnata. Tali deduzioni appaiono connesse ad una forzata lettura di alcuni paragrafi del provvedimento impugnato riguardanti la prima infrazione, sia pure correlati, sul piano finalistico, all'obiettivo di ostacolare lo sviluppo delle offerte di connettività locale alternative a quelle di TI , correlazione che, però, nell'ampiezza fattuale e giustificativa del provvedimento impugnato, non giunge a costruire la prima fattispecie di violazione come elemento costitutivo della seconda e terza fattispecie, come risulta evidente se si guarda alla parte di provvedimento che contiene la definizione effettiva delle fattispecie contestate, I comportamenti di TI con riferimento ai mercati dei servizi finali di trasmissione dati e accesso a Internet , di cui ai paragrafi da 220 a 263. Il motivo in questione dunque appare frutto di un tentativo di scorporare componenti delle allegazioni istruttorie, contenute nelle premesse del provvedimento, dalle effettive conclusioni e contestazioni successivamente effettuate, costruendo un percorso logico in effetti estraneo al provvedimento stesso e implicante la già confutata tesi della parziale coincidenza dei comportamenti integranti le diverse infrazioni . In particolare, basti ribadire che il fatto che Telecom, in base alla sentenza impugnata, non sia ritenuta responsabile, limitatamente all'anno 1999, di addebiti legati alla prima infrazionerelativa al mercato a monte della fornitura di CDA BB, che sarebbero stati quindi, quantomeno in parte, resi disponibili e con essi tecnologie che consentivano comunque la connessione in ADSL dell'utenza dei concorrentinon comporta che, ai fini delle infrazioni seconda e terza, relative all'accesso in condizioni non discriminatorie al mercato a valle dei servizi finali ADSL, non sia stato abusivo il distinto comportamento della mancata offerta wholesale rispetto agli operatori concorrenti, come risulta evidente dalla lettura del provvedimento impugnato e da quanto si è qui precisato. 2.4. L'assorbente considerazione che precede vale a meglio chiarire e ribadire, in ordine alla non fondatezza delle censure in esame, la piena condivisibilità del rilievo operato dal primo giudice, per cui, non ostava alla conclusione che la mancata offerta wholesale integrasse, autonomamente, l'abusività corrispondente alle infrazioni seconda e terza, il fatto che servizi di trasmissione dati e accesso ad Internet, ma meno evoluti ed efficienti o con un più ridotto ambito di operatività, ancorché sostituibili e facenti parte dello stesso mercato, potessero essere forniti, alla propria utenza, dai concorrenti facendo ricorso ad altre strutture che Telecom era già tenuto a fornire ciò proprio in quanto, nei mercati caratterizzati da una rapidissima evoluzione e dall'offerta di servizi sempre più efficienti con l'applicazione di tecnologie migliorative, il gestore della rete pubblica commutata, che, a differenza dei suoi concorrenti, può utilizzarla anche per sperimentare l'applicazione di nuove tecnologie, continuerebbe, con tutta evidenza, ad avere su questi ultimi il vantaggio di operare in assenza di una sostanziale concorrenza sui prodotti e servizi innovativi e, quindi, obiettivamente più competitivi. In sostanza, il comportamento relativo alla prima infrazione, legato alla restrizione dell'offerta dei CDA BB, configura una lesione del gioco concorrenziale che si cumula con quelle relative al distinto mercato dei servizi finali in ADSL, agendo su diversi mercati rilevanti e rimanendo connesse, l'una alle altre, da una finalità complementare, ma sempre in modo tale che si potessero configurare contemporanee, e non contraddittorie, lesioni della libertà di concorrenza, prodotte in forme diverse su diversi ambiti di mercato, tutte mirate a minorare la capacità competitiva dei concorrenti, comunque espressa, nel campo delle tecnologie in questione. Di conseguenza, va altrettanto ribadito che la possibilità per i concorrenti di utilizzare i CDA BB per la fornitura di tecnologia ADSL non poteva elidere l'obbligo per Telecom dell'offerta all'ingrosso per i servizi di trasmissione dati e accesso a Internet, non sussistendo, in ordine a tale aspetto, né alcun vizio della delibera impugnata, né rilevanti contraddizioni del decisum di primo grado. L'appello principale va pertanto rigettato integralmente. 3. L'appello incidentale può invece trovare accoglimento limitatamente a quanto verrà di seguito evidenziato. 3.1. Va premesso che, alla luce di tutto quanto precede, la sentenza impugnata e la stessa presente decisione , non pone in dubbio l'autonomia delle condotte costituenti le tre infrazioni qui contestate, autonomia che viene, per contro, condivisa e posta a base anche delle determinazioni qui assunte. Da ciò non discende però automaticamente che, in punto determinazione delle sanzioni, l'accoglimento, operato dal Tar, di parte delle censure del ricorso di primo grado, per la verità contestato dall'appello incidentale solo con riferimento alla seconda e terza infrazione , risulti disancorato dal motivato rilievo di violazioni di legge o di principi normativi da parte del primo giudice. Questi ha incentrato la sua analisi sulla costante considerazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità, correlati ai principi, di gravità e durata delle infrazioni, rinvenibili nell'articolo 15 della legge 287/90, di cui appunto le censure mosse in ricorso avevano, sotto vari profili lamentato la violazione. 3.2. Innanzitutto, quindi, sussiste una connessione fra l'esercitato potere di rideterminazione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 23, legge 689/81, pacificamente esercitabile, nella materia in rilievo, dal giudice amministrativo , e il riscontro di profili di illegittimità, emergente da quella che può ritenersi una motivazione sufficientemente chiara ed esauriente sotto questo aspetto. 3.3. In secondo luogo, non è riscontrabile neppure il vizio dedotto in appello incidentale per il quale il Tar sembra aver ritenuto che l'accertamento di una strategia volta ad escludere i concorrenti dal mercato, impedisse la configurazione, solo con riguardo alle condotte relative alle tecnologie ADSL e x-DSL, seconda e terza infrazione , ai fini sanzionatori, di distinti comportamenti riconducibili ad autonomi abusi di posizione dominante. Il Tar non ha invero ritenuto di accertare tale impedimento , ribadendo espressamente che le dette infrazioni fossero distinte esso ha piuttosto fatto applicazione del principio del concorso formale di cui all'articolo 81, comma primo, del codice penale. Questo trova una sua configurazione applicativa, in materia di infrazioni che costituiscono illeciti amministrativi, nel corrispondente articolo 8 della citata legge 689/81. Deve quindi ritenersi che, al di là della mancata espressa menzione di tale disposizione, il Tar ne abbia fatto applicazione al caso di specie, con riferimento alle qui contestate sanzioni per la seconda e terza infrazione, in tal senso applicando i principi di adeguatezza e proporzionalità, dedotti con le censure accolte sul punto, nell'esercitare il potere di rideterminazione delle sanzioni, nei sensi che verranno di seguito precisati. 3.4. Si deve allora considerare l'ultimo profilo dell'appello incidentale, in cui si censura, nella sostanza, sia l'applicabilità dell'articolo 8 citato in tema di sanzioni per violazioni alla legislazione antitrust, sia il non corretto modo di quantificazione della sanzione, ove il giudice avesse inteso fare applicazione implicitamente dell'articolo 8 . 3.5. In ordine al primo punto, deve ritenersi che non sussistono ragioni di principio, normativamente rilevanti, che escludano l'applicabilità della disposizione in parola nella materia qui considerata, in esito alla verifica di compatibilità in quanto applicabili prevista dall'articolo 31 della legge 287/90. In proposito basti osservare che l'articolo 8, in quanto recettivo di un più ampio principio vigente in tutto il diritto c.d. punitivo , nell'ambito dell'ordinamento nazionale, ha una sua naturale e logica sfera di applicazione generalizzata a tutta la materia sanzionatoria. Né ostativo a tale applicazione può dirsi la mancata previsione di un corrispondente principio a livello comunitario, posto che quello nazionale appare, a sua volta, espressione di esigenze di proporzionalità, adeguatezza e, in sintesi, ragionevolezza, nella determinazione delle sanzioni, in relazione alla gravità e concreta modalità di compimento degli illeciti, sicchè il principio in questione, da un lato, si allinea con i corrispondenti e omologhi criteri comunitari di determinazione delle sanzioni, dall'altro è formulato in maniera tale da non attenuare la capacità preventiva e dissuasiva di futuri illeciti propria delle sanzioni, anch'essa predicata dal diritto comunitario com'è evidente, se si pensa che può condurre ad un aumento fino al triplo della sanzione prevista per la violazione più grave . 2.5.1. Un profilo problematico di compatibilità, non prospettato nelle censure d'appello, può porsi, peraltro, con riguardo alla configurabilità della commissione di più violazioni della stessa disposizione mediante una azione o omissione , nella materia degli illeciti concorrenziali. Innanzitutto, nel caso, l' azione unitaria , cui l'articolo 8 aggancia il meccanismo di determinazione della sanzione in questione, è più appropriatamente riferibile ad una pluralità di attività poste in essere da un'impresa, attesa la normale complessità, in termini ideativi e organizzativi, delle azioni imprenditoriali capaci, per dimensioni e portata, di produrre effetti sui mercati, e quindi deve ragionevolmente intendersi come strategia d'impresa . In secondo luogo, e ciò è ancor più delicato, la violazione, più volte, della stessa norma, può intendersi in senso peculiare, con riferimento al diritto della concorrenza, posto che le fattispecie di illecito, cfr artt. 2 e 3 legge 287/90 , sono sviluppate in termini di concetti indeterminati , descriventi effetti dell'azione di impresa, più che le varie concrete condotte che li determinano, concetti in base ai quali la disposizione violata può concretamente individuarsi soltanto connotando determinate clausole di quel contenuto tecnico-economico che caratterizza l'ipotesi di indagine formulata dall'Autorità. In sostanza, non si tratta di assumere la disposizione come dato numerico soltanto, nel caso articolo 3 , ma di connotarla con riferimento, anzitutto, al mercato rilevante che ne costituisce, di volta in volta, il riferimento oggettivo. Se si pone capo ad una lettura che espanda, ragionevolmente, la dizione in parola nel senso di più illeciti dello stesso tipo, aventi i medesimi effetti, previsti dalla legislazione antitrust, e riferiti allo stesso mercato rilevante si raggiunge il grado di tipicità delle violazioni che consente l'applicazione della norma. Al tempo stesso, è sempre con riferimento ad un unico e individuato mercato rilevante che può più agevolmente riconoscersi la azione unitaria , cioè la strategia d'impresa, sempre richiesta ai fini dell'applicabilità dell'articolo 8, essendo la pluralità di atti di impresa che la compongono unificata dall'obiettivo di influire su un determinato mercato rilevante e d'altra parte le stesse fattispecie di illecito concorrenziale sono normalmente integrate da una pluralità di atti di impresa volti a determinare l'effetto proibito . 2.5.2. Così precisati gli elementi specifici che servono, nella materia, a individuare la fattispecie prevista dall'articolo 8, ne risulta la piena compatibilità della disposizione con le norme sanzionatorie antitrust , ai sensi dell'articolo 31 legge 287/90, essendosi connotate la necessaria omogeneità degli illeciti e l'unitarietà dell'azione che consentono l'applicazione della norma stessa. Ciò in un senso che, ad esempio, nel caso in rilievo, non consentiva di ravvisare il concorso formale rispetto alla prima infrazione, riferita ad un diverso mercato rilevante , come si è più volte sottolineato , nonchè ad una conseguentemente diversa strategia d'impresa, ancorché tale infrazione fosse definibile, anch'essa, come abuso di posizione dominante e quindi, alla lettera, come violazione della stessa disposizione dell'articolo 3, legge 287/90. 2.6. Quanto al secondo aspetto, relativo all'inesatto modo di applicazione della norma posto in essere nella sentenza impugnata, l'appello incidentale è condivisibile, nel senso che una volta acceduti alla soluzione del concorso formale , il Tar precisa che le distinte infrazioni sono sviluppo di un'azione unitaria , la sanzione prevista per l'infrazione più grave ed anche qui il Tar ha fatto esplicito riferimento a questa , va comunque aumentata fino al triplo e, quindi, comunque aumentata in una certa misura, in quanto quella minima non è dalla norma stabilita. 2.7. La fondatezza della deduzione qui accolta comporta perciò che il potere di rideterminazione del giudice amministrativo vada riesercitato nell'ambito della corretta applicazione della norma sopra individuata, onde, avuto riguardo ai criteri di gravità e adeguatezza già avuti di mira dal giudice di prime cure, la sanzione stessa va aumentata, relativamente alla seconda e terza infrazione, nella misura di un decimo della sanzione comminata per la violazione più grave, e quindi di aggiuntivi 4 miliardi, 828 milioni e cinquecentomila lire, da convertire nella corrispondente somma in Euro. 3. La complessità fattuale delle questioni affrontate e l'incertezza applicativa della disciplina normativa complessivamente in rilievo, giustificano peraltro l'integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti costituite. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, respinge il ricorso in appello principale indicato in epigrafe accoglie in parte l'appello incidentale rideterminando la sanzione applicabile nei sensi di cui in motivazione. Compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 19 N.R.G. 3143/2002 FF