Acquisizione della prova, difficoltà e rimedi

di Mariano Menna

di Mariano Menna* Nell'ambito delle ragioni degli odierni aspetti conflittuali del rapporto tra giudice ed accertamento si collocano sicuramente il problema del criterio discretivo delle trasgressioni delle regole di esclusione che disciplinano la fase acquisitiva del procedimento probatorio e, come è stato già sottolineato in dottrina Giuseppe Riccio, Relazione tenuta nell'ambito del convegno su Il procedimento probatorio svoltosi a Benevento il 16 ottobre 2005 , le questioni dell'indagine sui presupposti in fatto degli elementi elastici delle fattispecie sostanziali, del non corretto approccio all'imputazione nell'ipotesi in cui almeno apparentemente si analizzi un fenomeno storico invece degli specifici avvenimenti addebitati come anche del difficile inquadramento del rapporto tra prova scientifica e cognizione nel processo, sul fronte della formazione del giudizio. Quanto alla prima tematica, soprattutto in ordine alle modalità di acquisizione della prova, che, se illegittime, ai sensi dell'articolo 191 Cpp possono far scattare l'inutilizzabilità al pari dei casi di divieto di ammissione probatoria, va sottolineato che la dinamica di concreta rilevazione dei dati nel mondo esterno dà luogo a trasgressione di divieti non per il solo fatto che le modalità acquisitive in astratto vietate investano un momento dell'attività euristica essenziale per la decisione, bensì, in un'ottica sostanziale, quando in concreto si accerti che anche una frazione dell'acquisizione utile a giudicare leda specificamente un interesse procedimentale o extraprocessuale tutelato normativamente. In tal modo l'eventuale divieto probatorio che astrattamente potrebbe riguardare l'intero processo acquisitivo viene adeguato al caso specifico in una prospettiva statica e non dinamica, cosicché attraverso un peculiare bilanciamento di interessi corrispondente ai vari specifici profili del fatto processuale dell'acquisizione si seleziona il passaggio che dà luogo alla lesione del bene protetto. L'essenzialità del momento acquisitivo investito dalla trasgressione rispetto alla dinamica di elaborazione degli argomenti probatori, viceversa, serve per stabilire se le rimanenti frazioni dell'acquisizione conservino un'autonoma rilevanza ai fini della formazione del convincimento in modo da non estendere alle medesime l'esclusione imposta dal divieto probatorio. Così, si effettua la prova di resistenza della complessiva versione argomentativa fornita dalla parte in vista della sua eventuale utilizzazione in sede decisoria. Sul versante dinamico della formazione del giudizio, invece, gli altri tre segnalati problemi di approccio all'episodio oggetto di accertamento segnalano essenzialmente la insufficienza di due prospettive della cognizione in sede giudiziaria. La prima può essere associata al deficit di consapevolezza della varietà del fenomeno epistemico che è a fondamento dell'attività cognitiva anche nel processo. A questo proposito, la dottrina non apre abbastanza l'analisi del procedimento probatorio ai fondamenti culturali e, quindi, epistemologici della conoscenza dell'avvenimento addebitato, laddove, in passato, ai cultori della procedura penale non era ignota questa linea di analisi del fenomeno conoscitivo in ambito processuale. Proprio per la carenza di questo tipo di dimensione culturale, per esempio, non si comprende a che cosa serva ed entro quale ambito sia utile che il giudice si faccia storico in funzione dell'accertamento dell'episodio controverso. Ancora, un ulteriore versante deficitario nell'approccio all'attività cognitiva in sede processuale riguarda la insufficiente consapevolezza della quantità e, conseguentemente, della qualità delle dinamiche probatorie che sono necessarie ai fini del giudizio nell'ambito della contesa giudiziaria. I due segnalati versanti palesano un'evidente interrelazione tra loro. Per esempio, a proposito della difficoltà di approccio del giudice all'imputazione e di accertamento del sostrato fattuale degli elementi elastici delle fattispecie penali esiste un deficit di prospettive epistemologiche perché manca la consapevolezza del fatto che gli episodi controversi sono avvenimenti complessi in funzione della loro natura sociale. Corrispondentemente, allora, spesso è necessario che preliminarmente si ricostruiscano i fenomeni più ampi nei quali collocare le singole emergenze fattuali, in particolare quando i termini di riferimento di queste ultime nella fattispecie sostanziale siano costituiti da elementi apparentemente non determinati. In proposito, cioè, dal punto di vista dell'oggetto dell'accertamento, quest'ultimo deve estendersi preliminarmente ad un fenomeno ovvero ad un processo storico più vasto dello specifico episodio addebitato perché al di là del significato immediato dei concreti avvenimenti imputati è necessario coglierne il senso più profondo che si individua solamente allargando il campo di indagine al contesto in cui gli stessi si collochino. Sotto il profilo metodologico, poi, siccome i fatti controversi, specie quando si riannodino a clausole non chiaramente circoscrivibili, sono conosciuti per la loro rilevanza sociale, che li rende appunto complessi in generale, sulla fuga dall'approfondimento dei fatti determinata dalla naturale complessità degli episodi oggetto di accertamento Magi, Relazione tenuta nel convegno su Il procedimento probatorio il 16 ottobre 2005 l'approccio ai medesimi non deve essere solo di tipo descrittivo, ma anche di natura valutativa e ciò sia in prospettiva etica, sia addirittura da un punto di vista estetico. A quest'ultimo proposito, si consideri come possa servire anche la prova di un'emozione. Sulla base di siffatta premessa si noti come in un'ottica convergente con quella segnalata della ampia varietà di visuali per l'avvicinamento all'episodio addebitato devono inevitabilmente crescere le dinamiche probatorie nell'ambito del processo e ciò sia per ricostruire gli avvenimenti controversi evitando di penalizzare le esigenze di valutazione che ai medesimi si riannodino, sia per inquadrare gli stessi fatti nell'ambito dei più ampi fenomeni che servano per meglio interpretarli desumendone il senso dal contesto sociale in cui essi si collochino. In dottrina, talora si sostiene che quando la valutazione probatoria entra in una marcata dimensione di valore, non se ne può pretendere la sufficiente determinatezza e l'aggancio a definizioni concettuali stringenti quali quelle che connotano la conoscenza di un fatto naturalistico e come tale suscettibile di una puntuale descrizione. Le scienze umane, tra le quali la sociologia, dimostrano esattamente il contrario. Infatti, se le valutazioni più appropriate di determinati avvenimenti si possono tradurre esse stesse in fatti, o meglio in prassi valutative che aiutano a giudicare nei loro profili di valore gli avvenimenti concreti, è possibile che gli operatori giudiziari esercitino il loro dovere di cognizione della vicenda controversa ricorrendo alle accennate costanti di valutazione per non smarrire le connotazioni del fatto addebitato apprezzabili sotto il profilo etico - o meglio rispetto alla corrispondente aspettativa sociale - oppure da un punto di vista estetico rispetto ai comuni standards della dimensione espressiva dell'uomo. A questo proposito, assume valenza scientifica l'astrazione, dalle prassi valutative di fatti analoghi a quello da conoscere, delle regole inferenziali utili ad inquadrare anche in una dimensione di valore l'episodio addebitato. Si pensi, per esempio, a come è importante desumere dal comune modo di valutare le emozioni umane la possibilità di sindacare gli stati interni dell'eventuale reo per definire meglio, tra l'altro, l'elemento e le circostanze soggettive del reato. Da queste considerazioni emerge la possibilità di approfondire fatti anche notevolmente complessi incrementando le dinamiche probatorie nelle direzioni segnalate di chiarificazione delle connotazioni di valore degli episodi storici. A tal fine, dal punto di vista del sistema delle situazioni soggettive deputate alla ricostruzione del fatto bisognerebbe rendere lo stesso idoneo alla continuazione dell'attività ricostruttiva anche dopo la fase delle indagini preliminari e dell'udienza preliminare perché rispetto alla non immediata evidenza del senso di avvenimenti dalla marcata connotazione assiologica ed alla sottigliezza delle distinzioni da effettuare sui profili rilevanti degli episodi da conoscere nell'ambito del loro più ampio contesto storico-sociale non si può non tenere conto del contributo alla ricostruzione del soggetto che meglio di ogni altro sa porsi in relazione con l'episodio addebitato e, cioè, dell'imputato. In merito, non possono ritenersi sempre prevedibili in anticipo i contenuti dell'apporto dell'accusato all'approfondimento del fatto - a causa della particolare complessità degli episodi da conoscere - per cui anche i comportamenti del pubblico ministero dovrebbero adeguarsi a tali imprevedibili sviluppi dibattimentali e nel contraddittorio con l'imputato dovrebbero poter assumere una sostanza più marcatamente ricostruttiva e non solo tendenzialmente rappresentativa di precedenti risultati conoscitivi come è nel sistema vigente. Dal punto di vista, poi, dei concreti strumenti di verifica dei profili fattuali dalla marcata connotazione assiologica può soccorrere un mezzo di prova come la perizia nel cui ambito non solo la mera descrizione, ma anche il punto di vista valutativo degli operatori giudiziari si adegua al caso concreto. In proposito, è chiaro che la regola tecnico-scientifica applicata al fatto specifico è desunta da precedenti prassi osservative di avvenimenti analoghi a quello da conoscere. Ora, non si capisce perché la perizia non possa essere strumento di applicazione al caso concreto anche di nozioni desunte dalla scienze umane. Il meccanismo di utilizzazione dell'accennato mezzo di prova chiarisce pure, più in generale, il difficile rapporto tra scienza e cognizione processuale. Evidentemente, dovendo adeguarsi al caso concreto, le nozioni scientifiche, come la dottrina già da tempo chiarisce Riccio, di recente, nella Relazione, cit., ha ricordato, in proposito, la lezione espressa da CAPOGRASSI in Giudizio, processo, scienza , verità, in Opere, Milano, 1959, V, 51 ss. , per essere applicate nel processo devono farsi esperienza. Questo significa che gli arresti delle scienze vanno sempre discussi in contraddittorio cosicché si possono porre in dubbio sia le regole scientifiche che si ambisce ad utilizzare nella vicenda giudiziaria, sia l'adeguatezza al fatto specifico delle stesse. In tal senso, il giudice e gli operatori giudiziari devono porsi sempre in atteggiamento critico nei confronti delle affermazioni scientifiche e, perciò, da un lato, lo strumento peritale, come qualsiasi altro mezzo di prova, è nella disponibilità delle parti, dall'altro lato, l'organo giudicante può non ritenere convincente il risultato della perizia e procedere ad ulteriori diverse verifiche degli stessi profili analizzati dal perito. Peraltro, l'inserimento delle acquisizioni scientifiche nelle normali dinamiche probatorie come quelle peritali chiarisce che l'individuazione delle regole inferenziali e dei connessi argomenti utili a valutare anche ma non solo da un punto di vista scientifico i dati introdotti nel processo non deve essere frutto di una scelta mentalistica del giudice perché ciò si tradurrebbe in una decisione arbitraria ed elusiva del contraddittorio. Sia con riguardo ad argomenti descrittivi di realtà naturalistica, sia con riferimento a proposizioni valutative di situazioni apprezzabili dal punto di vista degli standards espressivi o sotto il profilo dell'aspettativa sociale, le regole inferenziali devono essere il prodotto di un confronto dialettico tra le parti che serva ad individuare le prassi valutative a cui sul piano dell'esperienza o della scienza che si fa esperienza nel processo ancorare il giudizio sul fatto controverso. Ciò non solo rimuove l'arbitrarietà della delibera perché salvaguarda la terzietà del giudice, ma è conciliabile anche con la possibilità che l'organo giudicante rimedi all'eventuale deficit di dinamiche probatorie volute dalle parti attivando i suoi poteri di ufficio. Questi dovrebbero contribuire, nei limiti del possibile, a superare i residui dubbi dovuti ad inerzia dei contendenti in modo da consentire che il confronto dialettico sollecitato, all'occorrenza, come si è detto, anche dal giudice consegni alla fase deliberativa prove connotate da evidenza Sulla carattere dell'evidenza che presentano le prove utilizzate dal giudice in sede di delibera vedi De Lalla, Logica delle prove penali, Napoli, 1974, passim . È chiaro, poi, che se tale situazione finale di non contestabilità dei risultati probatori non possa ottenersi, specie quando non siano attivabili, a tal fine, i poteri ufficiosi del giudice, bisogna applicare la regola dell'in dubio pro reo riconducibile alla presunzione di non colpevolezza ex articolo 27 comma 2 Costituzione *Straordinario di diritto processuale penale Seconda Universita' degli studi di Napoli 1