Mandato d'arresto europeo: gli italiani vanno consegnati anche se non c'è reciprocità. Il caso dell'Austria

di Fabrizio Gandini

di Fabrizio Gandini * Uno dei principali problemi della nuova procedura di consegna riguarda l'iter passivo di esecuzione del mandato di arresto europeo, nel caso in cui l'arrestato sia un cittadino italiano. Le note pronunce del Tribunale costituzionale tedesco 1 e del Tribunale costituzionale polacco 2 hanno infatti - in qualche modo - riportato alla ribalta il principio di reciprocità. In particolare, la possibilità di applicare tale principio nei rapporti tra gli Stati membri della Unione europea, nelle procedure di consegna aventi ad oggetto i cittadini dello Stato membro di esecuzione del mandato di arresto 3 . La questione non è meramente teorica. L'applicazione del principio di reciprocità nei confronti della Germania è stata ventilata da taluno degli Stati membri della Unione europea, dopo che il ministro della Giustizia tedesco ha formalmente dichiarato che la consegna dei cittadini tedeschi non sarebbe più stata possibile, sulla base di mandati d'arresto emessi da autorità giudiziarie straniere, sino alla approvazione di una nuova legge di implementazione del mandato d'arresto nel diritto interno. Inoltre tale principio, seppure in termini generici, e con riferimento ad una vicenda in parte diversa, ha trovato espresso riconoscimento in una recente pronuncia resa dal Tribunale di Bolzano, nell'ambito di una procedura passiva di esecuzione di un mandato di arresto europeo 4 . La questione, tuttavia, non riguarda solo la posizione della Germania. Per ragioni diverse da quelle tedesche, anche l'Austria non consente la consegna dei propri cittadini sulla base di un mandato di arresto emesso da un altro Stato membro. L'ORDINANZA DEL TRIBUNALE DI BOLZANO Ed è proprio con riferimento ad un mandato di arresto austriaco che si è pronunciato il Tribunale di Bolzano ordinanza depositata il 25 settembre 2005 e qui leggibile tra gli allegati . Un cittadino italiano veniva arrestato ai sensi dell'articolo 11 della legge 69/2005, in forza di un mandato di arresto europeo emesso dalla competente autorità giudiziaria austriaca. Il giudice delegato dal Presidente della Corte d'appello di Bolzano convalidava l'arresto, applicando la misura della custodia cautelare in carcere. L'ordinanza coercitiva veniva impugnata davanti al Tribunale di Bolzano, sezione per il riesame. Il Tribunale riteneva ammissibile la proposizione della richiesta di riesame, nonostante la contraria disposizione dell'articolo 9 comma 7 della legge 69/2005. Nel merito, riteneva la illegittimità della ordinanza custodiale, per una serie di motivi. Di conseguenza, revocava la misura cautelare applicata, ordinando la liberazione dell'arrestato. Tra i vari motivi di illegittimità della ordinanza custodiale applicata, il Tribunale evidenziava che l'Austria non ha ratificato il mandato di arresto europeo, ragione per cui si deve applicare la regola secondo cui la normativa è operante solo in caso di reciprocità . Ecco la prima timida comparsa del principio di reciprocità nell'ambito delle procedure di esecuzione del mandato di arresto europeo. Certo, non si può affermare che il Tribunale di Bolzano abbia revocato l'ordinanza de qua in applicazione del solo principio di reciprocità. Ma questo principio è comunque entrato a far parte della ratio decidendi del provvedimento. Dobbiamo dunque chiederci se il principio di reciprocità sia applicabile, ed in quale maniera, alla procedure di esecuzione dei mandati di arresto europei. IL PRINCIPIO DI RECIPROCITÀ E LE PROCEDURE DI ESECUZIONE DEI MANDATI DI ARRESTO EUROPEI Iniziamo l'analisi con il caso esaminato dal Tribunale. L'articolo 33 della decisione quadro de qua consente all'Austria fintantoché non avrà modificato l'articolo12, paragrafo 1 della Auslieferungs und Rechtshilfegesetz e, al più tardi, sino al 31 dicembre 2008 di autorizzare le proprie autorità giudiziarie dell'esecuzione di rifiutarsi di eseguire un mandato d'arresto europeo se il ricercato è un cittadino austriaco e se il reato per cui il mandato d'arresto europeo è stato emesso non è punibile a norma della legislazione austriaca . La ratio della norma si trova nei lavori preparatori. La decisione quadro de qua si proponeva di superare il tradizionale principio del divieto di estradizione dei cittadini, presente nel sistema costituzionale di taluno degli Stati membri. Nel corso del negoziato emerse la concreta possibilità di un contrasto tra i predetti principi costituzionali e le corrispondenti disposizioni della decisione. Alcuni paesi, tra i quali l'Italia 5 e l'Austria, proposero di rinviare l'adozione della decisione, per consentire le necessarie modifiche dei propri sistemi costituzionali. Altri paesi, tra i quali la Germania, preferirono la celere adozione della decisione quadro, dando per scontata la compatibilità delle disposizioni sulla consegna dei cittadini con il proprio diritto interno. Il Consiglio scelse una soluzione di compromesso. La richiesta di rinvio della adozione della decisione quadro non venne accolta. Ma nel testo adottato venne inserita una disposizione ad hoc per l'Austria, per consentirle un rinvio nel tempo delle procedure di consegna dei propri cittadini 6 . L'Austria ha implementato la decisione quadro nel proprio ordinamento, avvalendosi della facoltà prevista dall'articolo 33 7 . Ha escluso la possibilità di consegnare i propri cittadini in forza di mandati di arresto europei emessi per l'esecuzione di una pena detentiva o di una misura di sicurezza. Ha invece previsto tale possibilità con riferimento ai mandati emessi al fine dell'esercizio dell'azione penale, subordinandola però ad una serie di condizioni, non previste dalla decisione quadro 8 . Dunque, non si può affermare -come ha fatto il Tribunale di Bolzanoche l'Austria non ha ratificato il mandato di arresto europeo . Il riferimento alla mancanza di reciprocità con l'Austria, tratteggiato dal Tribunale di Bolzano nella propria motivazione 9 , merita comunque di essere esaminato. Si tratta di un argomento di portata generale, che potrebbe trovare applicazione anche nei rapporti con la Germania 10 . Le Corti italiane sono richieste di eseguire dei mandati di arresto a carico di cittadini italiani, emessi da autorità giudiziarie di paesi che non consentono la consegna di propri cittadini sulla base di mandati d'arresto emessi dalle autorità giudiziarie italiane 11 . Deve accertarsi se sia legittimo che, in applicazione di un preteso principio di reciprocità, le Corti italiane possano rifiutare la consegna dei nostri cittadini a quei paesi. Riteniamo che non vi sia alcuno spazio per l'applicazione del principio di reciprocità in questa materia, per due ragioni. La prima, derivata dal particolare procedimento impiegato dal legislatore per adattare il diritto interno alla decisione quadro de qua. La seconda, più generale, derivata dal fondamento e dai limiti del principio di reciprocità. LA LEGGE ITALIANA 69/2005 E LA DECISIONE QUADRO DEL CONSIGLIO UE, 13 GIUGNO 2002, RELATIVA AL MANDATO D'ARRESTO EUROPEO La decisione quadro, così come prevista dall'articolo 34 comma 2 lettera b TUE, non rientra nell'ambito del diritto comunitario in senso stretto, ma nell'ambito del diritto internazionale tout court, essendo il frutto della cooperazione intergovernativa degli Stati membri, piuttosto che del cosiddetto metodo comunitario 12 . Nell'ordinamento internazionale, la decisione quadro rientra nella categoria delle fonti previste da accordi 13 , secondo un procedimento che trova il proprio fondamento nell'accordo costitutivo della Unione europea, ed è soggetto ai limiti da esso stabiliti 14 . La decisione quadro non ha efficacia diretta nell'ordinamento giuridico degli Stati membri 15 . L'ordinamento giuridico internazionale e quello interno sono separati ed indipendenti, l'uno rispetto all'altro. Ne deriva la necessità di un procedimento di adattamento del diritto interno alla decisione quadro. La Corte di giustizia per le Comunità europee -in una recente sentenza 16 - ha ritenuto che anche per le fonti normative tipiche del terzo pilastro incombe agli Stati membri il dovere di conformare il proprio diritto interno, adottando tutte le misure generali o particolari in grado di garantire l'esecuzione dei loro obblighi derivanti dal diritto dell'Unione europea 17 . Il legislatore italiano ha adattato il diritto interno alla decisione quadro de qua per mezzo del cosiddetto procedimento ordinario di adattamento 18 . Con la legge 69/2005 il legislatore ha creato delle norme aventi contenuto non del tutto corrispondente a quelle della decisione quadro da attuare. La scelta legislativa non è senza conseguenze. Nel procedimento speciale di adattamento il legislatore si limita ad ordinare l'osservanza della normativa internazionale, così come vigente. Viceversa, nel procedimento ordinario il legislatore ordina l'osservanza della normativa interna, emessa in attuazione della normativa internazionale. La posizione dell'operatore giuridico rispetto alla normativa internazionale è completamente diversa. Nel procedimento ordinario, le eventuali vicende modificative o estintive riferibili alla normativa internazionale implementata non possono essere prese in considerazione dall'operatore giuridico, che è vincolato solo al rispetto della normativa interna, anche se non più conforme a quella internazionale. La normativa internazionale viene cristallizzata in quella interna le norme interne con cui si provvede in via ordinaria all'adattamento non si distinguono in nulla dalle altre norme interne. Esse non sono influenzate dalle vicende della norma internazionale l'estinzione o la modificazione della norma internazionale non provoca né l'estinzione né la modificazione delle norme di adattamento interne 19 . Certo, nel caso di specie il legislatore non avrebbe potuto fare ricorso al procedimento speciale di adattamento, attesa la presenza di numerose disposizioni non self executing nella decisione quadro. Ma il mezzo impiegato per l'adattamento della decisione quadro de qua produce una rilevante conseguenza. L'operatore giuridico interno non può più compiere alcun riferimento alle vicende che si verificano nell'ambito dell'ordinamento giuridico internazionale, essendo vincolato all'applicazione della normativa interna di implementazione. La Corte d'appello competente può fondare la decisione sulla richiesta di consegna solo sulla base della normativa interna. Ossia, le norme stabilite dalla legge 69/2005. La legge 69/2005 non prevede alcuna disposizione che consente all'autorità giudiziaria di rifiutare la consegna dei cittadini italiani a fronte del rifiuto, manifestato da altri Stati membri, di consegnare i propri nazionali. Ergo, la Corte d'appello non può rifiutare la consegna per questo motivo. Resta da esaminare la possibilità di fondare il rifiuto della consegna sul principio di reciprocità, secondo le regole e le procedure del diritto internazionale tout court. NESSUNA DISPOSIZIONE GENERALE PER IL PRINCIPIO DI RECIPROCITÀ Il principio di reciprocità è diventato una vera e propria meta-regola del diritto internazionale. Esso costituisce una delle manifestazioni della cosiddetta autotutela degli Stati nei rapporti giuridici internazionali 20 , costituendone il riflesso nell'ordinamento interno dei singoli Stati. Questa connessione è particolarmente evidente quando la reciprocità è intesa come condizione dalla quale dipende l'applicazione di un determinato trattamento, ossia quando un determinato trattamento viene accordato agli Stati, agli organi ed ai cittadini stranieri, a condizione che il medesimo trattamento sia accordato allo Stato nazionale, ai suoi organi, ai suoi cittadini 21 . In questi casi, la reciprocità è in qualche modo costitutiva del trattamento che ne costituisce l'oggetto, nel senso che tale trattamento può essere preteso da uno Stato solo se, e nella stessa misura in cui, esso viene riconosciuto ad un altro Stato. Come tipica manifestazione della reciprocità costitutiva ricordiamo, tra le altre, la disciplina prevista dall'articolo 300 Cp, che riconosce la tutela penale del capo di Stato e della bandiera straniera solo in quanto la legge straniera garantisca, reciprocamente, al Capo dello Stato italiano o alla bandiera italiana parità di tutela penale . Ovvero, la immunità degli Stati stranieri dalla giurisdizione cautelare ed esecutiva, riconosciuta in forza di una consuetudine internazionale 22 . Con particolare riferimento alla estradizione, ricordiamo l'articolo 13 comma 3 Cp, laddove viene consentita l'estradizione anche per reati che non sono previsti nelle convenzioni internazionali 23 l'articolo 7 paragrafo 2 della Convenzione europea di estradizione, laddove si consente l'estradizione -per un fatto commesso fuori dal territorio della parte richiedentesolo se la legislazione della parte richiesta autorizzi il perseguimento di un reato della stessa indole commesso fuori dal suo territorio 24 l'articolo 26 paragrafo 3 della medesima Convenzione, laddove si esclude che una parte che abbia formulato una riserva in merito ad una disposizione della Convenzione possa pretendere, da un'altra parte, l'applicazione della disposizione oggetto della riserva 25 . Nessuna disposizione generale in materia di reciprocità è prevista dal diritto consuetudinario, dalla Convenzione europea di estradizione, o dalle disposizioni generali in materia di estradizione dettate dagli articoli 697 e seguenti Cpp. La Costituzione italiana, a differenza di altri paesi 26 , prende in considerazione la reciprocità al solo fine della legittimazione delle organizzazioni internazionali finalizzate ad assicurare la pace e la giustizia tra le nazioni articolo 11 Costituzione . Nessun riferimento alla reciprocità viene compiuto dalle disposizioni dedicate alla condizione giuridica dello straniero articolo 10 comma 2 Costituzione ed alla disciplina della estradizione dello straniero e del cittadino articoli 10 comma 4 e 26 comma 1 Costituzione . La reciprocità -intesa quale principio generale della materia estradizionalenon appartiene né al diritto internazionale, né al diritto interno italiano. O meglio, vi appartiene solo quando una norma specificamente lo preveda il principio di reciprocità non ha valore generale, automaticamente applicabile, ma trova applicazione solo se sia previsto da specifiche norme dello Stato italiano, come negli articoli 300 Cp o 16 Disp.prel. Cc, oppure se sia stata inserita la relativa clausola nella convenzione internazionale, oppure se sussista, in relazione a concreti rapporti, una reciprocità internazionale di fatto, indipendentemente da apposite clausole 27 . Per quanto riguarda il mandato di arresto europeo, la relativa decisione quadro non ha previsto alcuna disposizione in merito alla reciprocità, né tale disposizione si trova nella legge 69/2005. Dunque, non vi è alcuna norma che legittimi l'applicazione del principio di reciprocità alla materia della consegna dei cittadini per effetto di un mandato di arresto europeo emesso da una autorità giudiziaria straniera. CONCLUSIONI LA POLITICA EUROPEA E NON IL PRINCIPIO DI RECIPROCITÀ COME SOLUZIONE AL PROBLEMA DELLA CONSEGNA DEI CITTADINI In realtà, nel caso che ci occupa non viene in considerazione la reciprocità costitutiva. La decisione quadro de qua non prevede la consegna dei nazionali, da parte di uno Stato membro, come condizione per ottenere la consegna dei nazionali da parte degli altri Stati membri. Il rifiuto di consegnare i propri cittadini potrebbe invece costituire un illecito internazionale, ricorrendone gli altri presupposti. A questo proposito, secondo il diritto internazionale consuetudinario -ripreso dall'articolo 27 della Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattatiuno Stato non può invocare le disposizioni della propria legislazione interna per giustificare la mancata esecuzione di un trattato. In altre parole né l'Austria né la Germania potrebbero giustificare la mancata consegna dei propri cittadini sulla base della particolare normativa di implementazione ovvero sulla base di una sopravvenuta pronuncia di una autorità giudiziaria interna. Ma non è pacifico che Austria e Germania, nel rifiutare la consegna dei propri cittadini, violino la decisione quadro. Secondo l'articolo 34 Tue, la decisione quadro vincola gli Stati membri solo quanto al risultato da ottenere, ferma restando la competenza delle autorità nazionali per la forma ed i mezzi appropriati. La consegna dei nazionali non sembra rientrare tra i risultati espressamente perseguiti dalla decisione quadro. L'unica disposizione riferibile a questa materia è l'articolo 5 numero 3, che prevede la possibilità di subordinare l'esecuzione del mandato d'arresto alla condizione ivi determinata, nel caso in cui la persona oggetto del mandato sia cittadina o residente dello Stato di esecuzione. Certo, da questa disposizione si può evincere, a contrario, che la regola generale è la possibilità di consegnare anche i cittadini, sia pure a determinate condizioni. Tuttavia, la particolare struttura della norma -fonte di un evidente compromessonon consente di affermare con certezza che la consegna dei cittadini sia uno dei risultati rilevanti ai sensi dell'articolo 34 Tue. Comunque -ragionando per assurdoqualora sussistessero tutti gli elementi costitutivi dell'illecito internazionale, potrebbero applicarsi le contromisure ordinariamente previste dal diritto internazionale. Tra le quali quella riconducibile al principio inadimplenti non est adimplendum . Ma anche se così fosse, questa regola non sarebbe comunque applicabile dagli operatori giuridici interni degli altri Stati membri. Essa, infatti, appartiene all'ordinamento giuridico internazionale, e può operare solo in quell'ordinamento. Come abbiamo visto sub 3, l'operatore giuridico interno - nel caso del procedimento ordinario di adattamento - è confinato nello spazio del proprio ordinamento giuridico. Spazio che diviene impermeabile rispetto alle regole dell'ordinamento internazionale, salvo quelle consuetudinarie. Non vi è dubbio che la regola de qua sia consuetudinaria. Ma non sembra che essa possa ritenersi già implementata nel diritto interno, in forza dell'articolo 10 comma 1 Costituzione. Questo perché la regola inadimplenti non est adimplendum non è self executing. Essa necessita di concrete e specifiche disposizioni di implementazione, sia per quanto riguarda la individuazione dei soggetti legittimati ad eccepire l'inadempimento, sia per quanto riguarda le procedure e le formalità necessarie per eccepirlo. Prova ne sia il fatto che anche la pratica internazionale, su entrambi gli aspetti evidenziati, non è omogenea né costante 28 . Vengono in considerazione anche i limiti all'autotutela, derivanti dall'appartenenza dell'Italia alla Unione europea. È da ritenersi implicito nel vincolo di solidarietà e di collaborazione tra gli Stati membri di qualsiasi organizzazione internazionale l'obbligo di non ricorrere all'autotutela. In particolare di non reagire con la propria inadempienza alla inadempienza altrui, se non come extrema ratio, dopo aver esperito tutte le strade eventualmente offerte dalla stessa organizzazione per ottenere giustizia 29 . Per quanto riguarda l'Unione europea, e con specifico riferimento al terzo pilastro, l'articolo 34 paragrafo 1 Tue prevede che gli Stati membri si informino e si consultino reciprocamente, in seno al Consiglio, per coordinare la propria azione. Inoltre, l'articolo 35 paragrafo 7 Tue sembra configurare un onere di previo ricorso al Consiglio Ue a carico degli Stati membri, in caso di controversia relativa alla interpretazione/applicazione di atti adottati ex articolo 34 Tue. Certo, nell'ambito del terzo pilastro non esiste la possibilità del ricorso per inadempimento avanti alla Corte di giustizia delle Comunità europee, previsto dagli articoli 227 e seguenti Tce. Tuttavia, sembra possibile affermare che le norme sopra citate hanno l'effetto di limitare il ricorso all'autotutela da parte degli Stati membri, a fronte della inadempienza altrui. In conclusione, l'Italia non può sospendere la consegna dei propri cittadini verso taluno degli Stati membri senza avere prima investito della questione il Consiglio europeo. Tantomeno è possibile che le Corti d'appello rifiutino la consegna dei cittadini italiani, in applicazione di regole che non sono implementate nel diritto interno. La questione pare dunque riconducibile alla dimensione della politica europea, e non a quella del diritto. Pertanto, deve essere affrontata per mezzo degli strumenti tipici della prima. *Magistrato NOTE 1 Sentenza 2BvR 2236/04 del 18.7.2005, pubblicata sul sito www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/estero/arresto_germania/index. 2 Sentenza P 1/05 del 24.7.2005, pubblicata sul sito www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/estero/arresto_polonia/index. 3 Decisione quadro del Consiglio del 13 giugno 2002 relativa la mandato d'arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri, pubblicata sulla G.U.C.E, L 190, 18.7.2002, pag.1. 4 Ordinanza del Tribunale di Bolzano, sezione per il riesame, depositata il 21 settembre 2005, pubblicata in questa rivista. 5 Come è noto, con riferimento alla implementazione nel diritto italiano della decisione quadro de qua, possibili rilievi di incostituzionalità erano stati svolti nel parere richiestodalla Camera dei deputatia Vincenzo Caianiello e Giuliano Vassalli, pubblicato in Cass. pen, 2002, 462 e segg. 6 Singolare la posizione dell'Italia che, al momento della adozione, ha ottenuto dalla presidenza Ue di potere fare una dichiarazione nella quale veniva sottolineata la necessità di modificare il sistema penale italiano, con riguardo ai principi costituzionali ed alle regole del sistema giudiziario, per poterlo adeguare a quanto stabilito nella decisione quadro. Tale dichiarazione, seppur formalmente registrata dalla Presidenza, non è stata però recepita nel testo della decisione quadro, ed è pertanto priva di alcun effetto giuridico. 7 Legge federale numero concernente la cooperazione giudiziaria in materia penale con gli Stati Membri della Unione Europea EU-JZG , pubblicata sulla gazzetta federale del 30 aprile 2004. 8 Si veda l'articolo della legge federale citata alla nota precedente. 9 E' bene chiarire che il Tribunale di Bolzano sembra fare riferimento alla reciprocità solo in relazione alla asserita mancanza di ratifica del mandato di arresto europeo da parte dell'Austria, senza alcun riferimento esplicito alla reciprocità nella consegna dei nazionali tra Italia ed Austria, in parte esclusa dall'articolo della legge di attuazione austriaca. 10 E - a partire dal 4 novembre 2006 - con la Polonia, in forza della sentenza citata alla nota 2. 11 L'affermazione, in questi termini, è vera solo per la Germania, posto che la legge austriaca di implementazione del mandato di arresto consente la consegna dei propri nazionali -al solo fine dell'esercizio dell'azione penalealle condizioni imposte dall'articolo . 12 In realtà, come da tempo rilevato dalla dottrina più attenta, non sembra possibile operare una distinzione netta e radicale tra il regime giuridico degli atti propri del primo pilastro della Ue comunitario ed il regime giuridico degli atti propri degli altri due pilastri cooperazione intergovernativa classica . Infatti, si possono riscontrare una pluralità di situazioni ibride, a cavallo tra la collaborazione comunitaria e quella governativa, in ordine alle quali la differenza di regime giuridico appare più sfumata. A questo proposito, si vedano le riflessioni di Draetta, Elementi di diritto dell'Unione Europea. Parte istituzionale. Ordinamento e struttura dell'Unione Europea, IV ed, Milano, 2004, pagg. 32 e segg. 13 Su questa categoria si vedano, per un approccio generale, CONFORTI, Diritto internazionale, VI^ ed., Napoli, 2002, pag.135 Cassese, Diritto internazionale. I. I lineamenti, Bologna, 2003, pag.220 treves, Diritto internazionale. Problemi fondamentali, Milano, 2005, 143. 14 L'attività normativa della Unione europea nell'ambito del terzo pilastro, ai sensi dell'articolo 34 Tue, non è imputabile all'Unione, ma agli Stati membri che di volta in volta vi prendono parte, attesa la attuale mancanza di soggettività giuridica internazionale dell'Unione. In questo senso, si veda Draetta, op.cit, 39. 15 Si veda, tuttavia, la nota 17 sulla c.d. sentenza Pupino. 16 Corte giustizia Comunità europee, causa c-105/03 del 16 giugno 2005, Pupino. In buona sostanza, la sentenza ha previsto una sorta di efficacia diretta delle decisioni quadro negli ordinamenti interni, quantomeno per quanto riguarda il principio di interpretazione conforme del diritto interno al diritto comunitario, già elaborato in materia di direttive. 17 Sentenza cit. punto 42 motivazione. 18 Si tratta della nota terminologia impiegata dal CONFORTI, op.cit, pag. 285. Sul tema, anche se con terminologie in parte diverse, si vedano anche CASSESE, op.cit, pag.256 e TREVES, op.cit, pag.689. 19 In questi termini, TREVES, op.cit, pag.701. Nello stesso senso anche CONFORTI, op.cit, pag.285. 20 Così CONFORTI, op.cit, pag.367. 21 Così CONFORTI, op.cit, pag.367. 22 Si veda, su questa materia, la Sentenza della Corte Costituzionale 2.7.1992, numero . 23 Cassazione 301/1982. 24 Cassazione 21251/2003. 25 Cassazione 36550/2003. 26 Ad esempio, l'articolo della Costituzione francese prevede che i trattati o gli accordi regolarmente ratificati o approvati hanno un'autorità superiore a quella delle leggi con riserva, per ogni accordo o trattato, della sua applicazione ad opera dell'altra parte . 27 Cassazione 301/1982 cit. 28 Sul punto, TREVES, op.cit, pag.435. 29 Si veda CONFORTI, op.cit, 365.

Tribunale di Bolzano - Sezione per il riesame - ordinanza 20-21 settembre 2005 Presidente Mori - ricorrente Zelger In data 10 settembre 2005 Zelger Daniel, residente in provincia di Bolzano, è stato arrestato dai Carabinieri in esecuzione di un mandato europeo, inserito nel sistema informatico di Schengen a cura dell'autorità giudiziaria di Innsbruck, la quale procede contro di lui per l'accusa di aver compiuto una 50na di atti di violenze sessuali in danno di una coetanea. Il giudice delegato dal presidente della Corte d'appello ha convalidato l'arresto e imposta la misura cautelare della detenzione in carcere con provvedimento personale. L'indagato ricorre ora a questo Tribunale chiedendo la revoca della misura cautelare per vari motivi. Questo collegio ha già affrontato le problematiche nascenti dal mandato di arresto europeo scrivendo quanto segue. Al fine della decisione del caso in esame occorre comprendere perfettamente il meccanismo creato dalla legge 69/2005 che ha dato attuazione alla corrispondente decisione quadro del Consiglio d'europa. Trattasi di una legge sofferta e contorta che ha cercato, senza riuscirvi, di conciliare normative di paesi in cui i diritti dell'imputato sono talvolta inferiori a quelli del cittadino italiano cinquant'anni orsono mancanza di rapide procure di riesame, assenza di difensore d'ufficio e di gratuito patrocinio, pochi gradi di giudizio, processi inquisitori ecc. e in cui la pena viene applicata con rigidità ignote al nostro sistema e non consone con i nostri principi costituzionali quale garanzia vi è che l'espiazione di una pena all'estero contribuisca al recupero del condannato? La soluzione ovvia non avrebbe dovuto essere quella di prevedere che ogni condannato espii la pena nel suo paese, tra la sua gente, con la sua lingua, così da poter essere poi reinserito in quel paese quando esce dal carcere? . E non poteva riuscirvi, come già riconosciuto dalla Corte costituzionale della Germania, perché, per stessa affermazione della nostra Corte costituzionale, le garanzie costituzionali non possono essere violate o messe in disparte ad opera della normativa europea. Invece di stabilire il principio sacrosanto per cui il trattamento penale di fatti illeciti deve essere il più possibile omogeneo nei vari paesi europei, si è accettato il principio per cui uno Stato può decidere di punire, ad esempio, più severamente lo spaccio di marijuana che quello di eroina e che quindi un cittadino italiano può essere inviato a scontare 4 anni di galera in quello stato per avervi venduto uno spinello, mentre in Italia avrebbe subito solo una pena simbolica. Quindi non vi è articolo della legge che non lasci intravedere ipotesi di severa incostituzionalità, sia per la violazione di diritti primari del cittadino italiano, sia per l'indeterminatezza di molte norme le quali non hanno considerato che le stesse espressioni possono assumere significato diverso in altro ordinamento giuridico ben altra precisione tecnico-giuridica deve possedere una norma che incide sullo status di libertà del cittadino alcuni esempi manca una nozione unitaria di arma, di sostanza stupefacente, di bene culturale, di rifiuto pericoloso, sebbene queste nozioni varino da paese a paese manca una differenziazione fra reati perseguibili d'ufficio od a querela, cos' che si può essere perseguiti d'ufficio per una truffa commessa all'estero e che in Italia sarebbe improcedibile per mancanza di querela, ecc. ecc. . Appare infine del tutto illogico che si sia totalmente equiparata la situazione della estradizione dello straniero a quella del cittadino italiano è evidente che sono due situazioni oggettivamente ben diverse quella del cittadino austriaco che deve essere consegnato all'Austri e che quindi ritorna nel suo paese, con la sua lingua, con i suoi avvocati, con procedure che già conosce e quella del cittadino italiano che deve essere consegnato ad un paese straniero con conseguenti ridotte possibilità di difesa. Altrettanto illogico è che si sia impostato tutto il problema sull'argomentazione semplicistica secondo cui se uno va a commettere un reato all'estero sono fatti suoi perché ci si può trovare imputati in un procedimento all'estero solo per concorso, senza aver mai messo piede fuori dall'Italia, magari per una confessione poco limpida. Ad ogni modo non è necessario sollevare questioni di incostituzionalità, pur sollecitate dalla difesa, perché non appaiono rilevanti ai fini della decisione. Il meccanismo normale previsto dalla legge in esame e che porta alla consegna di un cittadino italiano ad uno stato estero per essere giudicato o per espiare la pena è il seguente - lo Stato estero emette il mandato di cattura europeo usando un modello predisposto il mandato deve essere sottoscritto dalla competente autorità giudiziaria ed essere motivato articolo 6 . Se il mandato non contiene tutte le informazioni necessarie, l'autorità giudiziaria italiana deve richiederle urgentemente all'autorità richiedente articolo 6 comma 2 e articolo 16 . Al mandato di arresto deve essere allegata una relazione sui fatti con indicazione delle fonti di prova, del tempo e luogo di commissione dei fatti, della loro qualificazione giuridica articolo 6 comma3 e 4 . Se le informazioni richieste non vengono fornite, la richiesta di consegna viene respinta. - Il mandato viene trasmesso al Presidente della corte di appello competente il quale, dopo aver provveduto ad acquisire le informazioni di cui sopra, se mancanti, può applicare con provvedimento collegiale una misura coercitiva se sussiste il pericolo di fuga dell'interessato articolo 9 comma 4 . Quindi non è richiesta necessariamente l'applicazione della detenzione in carcere e si scopre così che il mandato di arresto è in realtà solo una richiesta di consegna con eventuale arresto dell'estradando ma allora per quale assurdo ragionamento si arresta con assoluto automatismo, chi avrebbe il diritto di attendere tranquillamente a casa propria la decisone sulla consegna? - Si devono osservare le disposizioni del Cpp in quanto applicabili, fatta eccezione per gli articoli 273 commi 1 e 1bis vale a dire che si prescinde dalla esistenza di gravi indizi di colpevolezza, la cui valutazione è lasciata al giudice straniero ancor prima di var sentito le difese dell'imputato per l'articolo 274 comma 1 lettera a e c vale a dire che il giudice italiano non può valutare se vi sono effettive esigenze cautelari quali il pericolo di inquinamento o di reiterazione e che la carcerazione viene disposta solo per assicurare l'esecuzione di una ipotetica pena futura vale a dire che un imputato di cui si presume l'innocenza per dettato costituzionale, viene incarcerato solo perché non abita nel paese dove ha commesso il reato! e per l'articolo 280 stabilisce limiti di pena al di sotto dei quali in Italia non si può essere incarcerati, ma per cui ben si può essere mandati in un carcere straniero! . Pare logico ritenere che l'articolo 274 lettera b si applichi nella sua interezza per cui la custodia cautelare non può essere applicata quando si ritiene che la pena da infliggere in concreto non sarà superiore a due anni ma già vi è contrasto di opinioni . - Se non viene imposta una misura cautelare si seguono, in sostanza le norme sulla estradizione articolo 9 comma 7 legge 69/2005 e articolo 719 Cpp . - La decisione sulla consegna viene deliberata dalla Corte di appello in camera di consiglio articolo 10 comma 4 esso è scritto in modo equivoco, ma la competenza della Corte e non del solo presidente è implicata per ragioni sistematiche derivanti dal parallelo articolo 9 comma 4 . È previsto però anche un meccanismo più rapido che passa attraverso la cattura diretta dell'interessato ad opera della polizia giudiziaria italiana - l'autorità straniera inserisce il mandato nel sistema informatico di Schengen Sis - la polizia che trova l'interessato lo arresta e lo mette entro 24 ore a disposizione del presidente della Corte d'appello del luogo di arresto - la polizia informa il Ministero il quale, urgentemente, richiede allo Stato che ha emesso il mandato di inviare il mandato stesso e la documentazione di cui all'articolo 6 - entro 48 ore il presidente della Corte, con procedura analoga a quella prevista per l'arresto in flagranza di reato o per il fermo di Pg, provvede ad interrogare l'interessato - se non vi sono motivi per una liberazione, il presidente articolo 13 convalida l'arresto con ordinanza a norma degli articoli 9 e 10. Vale a dire con ordinanza collegiale. Che si tratti di ordinanza collegiale si ricava dalla lettera dell'articolo 9 e dalla logica considerazione che non si può prevedere una minore tutela giuridica per chi viene arrestato in via sommaria rispetto a colui al quale la misura cautelare viene imposta dopo una procedura in cui può anche difendersi preventivamente. Anzi, il caso dell'arresto ad opera della Pg è molto più delicato perché la convalida avviene quasi sempre sulla base di elementi molto scarsi. - La convalida perde efficacia se entro 10 giorni non perviene il mandato europeo articolo 3 sembra logico ritener che esso deve essere munito dei prescritti allegati, essenziali per valutare la richiesta in tutti i suoi aspetti . - La Corte di appello può richiedere ulteriori informazioni se non ritiene sufficienti quelle contenute nel mandato e suoi allegati articolo 16 questa norma conferma chiaramente che la decisione spetta alla corte e non al solo suo presidente . - La consegna può essere rifiutata in vari casi previsti dall'articolo 18 ad esempio, se il fatto risulta commesso in presenza di esimenti oppure se per lo stesso fatto si procede in Italia. È evidente che in presenza di queste circostanze non può neppure essere imposta una misura cautelare. Esposte così le linee guida del procedimento, possiamo esaminare la questione oggi all'esame di questo Tribunale del riesame. Va detto subito che la legge 69/2005 ha previsto una autonoma procedura per impugnare i provvedimenti che decidono sulla consegna della persona interessata articolo 22 e cioè il ricorso alla Corte di cassazione che decide, anche nel merito, entro 15 giorni dalla ricezione degli atti. La formulazione usata dal legislatore lascia perplessi perché non si capisce bene se egli ha voluto attribuire alla competenza della Cassazione anche la procedura del riesame della misura cautelare oppure semplicemente la valutazione del provvedimento finale che decide la consegna dell'estradando. Dai lavori preparatori sembrerebbe doversi propendere per una volontà del legislatore di voler demandare alla Cassazione ogni tipo di decisione, ma il fatto è che la lettera della legge è invece chiara nel limitare la cognizione ai provvedimenti che decidono sulla consegna. Inoltre alla disposizione si deve doverosamente dare una interpretazione conforme alla Costituzione, idonea ad evitare disparità di trattamento disparità che sarebbe palese nel caso che si escludesse la competenza del Tribunale del riesame perché i termini per la decisione della Cassazione sono maggiori 15 giorni dalla ricezione degli atti contro i 10 giorni del Tribunale del riesame , senza alcun logico motivo. Inoltre, una diversa interpretazione porterebbe a privare l'indagato di un grado di giudizio con disparità di trattamento sicuramente non ammissibile anzi, in casi del genere, in cui si rinunzia al principio p rimario della tutela del proprio cittadino, le garanzie giurisdizionali dovrebbero essere maggiori e non minori. In dottrina si è affermato che il legislatore avrebbe fatto grave confusione usando senza un preciso criterio frasi in cui egli riferisce alla esecuzione del mandato ed altre in cui parla della consegna, ma significa attribuire al legislatore un'ulteriore colpa che non pare meritarsi perché un certo criterio lo ha senz'altro osservato tra l'altro ha correttamente posto l'articolo 22 dopo gli articoli 18-20 in cui si parla della consegna e non certo dell'arresto e relative misure cautelari. Né va dimenticato il chiaro richiamo dell'articolo 9 alle norme del titolo I, libro IV del Cpp, da applicarsi in ogni caso in cui esser contrastano con la legge sul mandato europeo e proprio non si vede per quale motivo le norme sul tribunale del riesame non possano trovare applicazione. Se anch'esse non si applicassero, non testerebbe alcuna norma da applicare, salvo quelle relative a formalità di denaglio. Va quindi ritenuta la competenza del Tribunale del riesame a valutare la legittimità della misura cautelare applicata. I motivi di illegittimità sono numerosi, ognuno di per sé sufficiente a far decadere la misura cautelare applicata, ed invero 1 la misura cautelare è stata convalidata dal magistrato incaricato dell'interrogatorio e non con provvedimento del collegio 2 il provvedimento non motiva in alcun modo sul pericolo di fuga da parte dell'indagato, individuando concreti sintomi di tale pericolo, ma si limita a riportare una frase di stile da cui si ricava che tutti possono scappare, come se la convalida fosse un dovuto automatismo. È appena il caso di precisare che il pericolo di fuga rispetto al cittadino italiano deve essere poi motivatamente valutato non in rapporto allo Stato estero che procede contro il soggetto, non avendo lo straniero alcun dovere di restarvi, ma rispetto al territorio patrio in cui si trova e tenendo conto del fatto che è ben difficile che egli si rechi all'estero, sapendo di aver sulle spalle un mandato di arresto che consente di catturarlo in ogni stato europeo. Tra l'altro nel nostro diritto la custodia cautelare per il pericolo di fuga è stata prevista per impedire pericolose situazioni di latitanza di pericolosi criminali e non certo per facilitare l'esecuzione della pena nel mandato di arresto europeo, visto che si prescinde dalla prova della sussistenza di esigenze probatorie e del pericolo di reiterazione, la cattura basata sul pericolo di fuga finisce per avere solo la funzione di mettere un imputato nelle mani di una giustizia meno garantista di quella italiana che spera così di ottenere facili confessioni oppure che non concepisce un giudizio senza l'imputato in catene davanti al giudice ad espiare la pena prima della condanna. È quindi chiaro che la motivazione sul pericolo di fuga deve essere oltremodo penetrante e non può trasformarsi in una vuota formalità. 3 Non è stato motivato circa la necessità di applicare proprio la misura più affittiva. 4 Non sono stati neppure chiesti gli allegati al mandato di cattura, ma ci si è limitati ad esaminare il modulo contenuto nel sistema Sis quindi è mancato ogni esame, con relativa motivazione, circa la sussistenza di tutti i requisiti richiesti. 5 Non si è tenuto conto del fatto che l'Austria non ha ratificato il mandato di arresto europeo, ragione per cui si deve applicare la regola secondo cui la normativa è operante solo in caso di reciprocità. 6 Nel caso in esame l'assurdità della normativa sul mandato europeo e l'assurdità delle modalità applicative per cui il doveroso ed esaustivo esame delle condizioni che giustificano l'incarcerazione di un cittadino italiano e la sua consegna ad una giustizia straniera, viene ridotto ad una vuota formalità in cui si omette persino di valutare se esistano i requisiti minimi per aderire alla richiesta di cattura, sono rese ancora più evidenti dalla particolarità del caso in cui ad essere colpito è un soggetto poco più che ragazzo ed invalido al 75% che si trovava in Austria in una scuola speciale per invalidi e di cui nessuno si è preoccupato di accertare se sia in grado di intendere e di volere e se il carcere sia un luogo idoneo per lui e per caso l'accusa non sia altamente inverosimile. Altrettanto sorprendente che si sia affermata l'esistenza del pericolo di fuga di un soggetto che, solo a guardarlo, si capisce che al massimo può scappare nel bosco sotto casa propria! È senz'altro motivo di ulteriore incostituzionalità della normativa il fatto che essa non abbia previsto una valutazione della situazione mentale e sanitaria dell'indagato. Si aggiunga, per completezza, che se anche si ipotizzasse la competenza della Cassazione per il riesame della misura cautelare applicata in previsione dell'estradizione, nel caso di specie ci si troverebbe di fronte ad una carcerazione in base ad un titolo emesso da giudice incompetente giudice monocratico invece che collegiale , e quindi da considerare tamquam non esset. Perciò il ricorso viene ad investire non il provvedimento, ma la situazione di un soggetto detenuto senza titolo legale, la cui valutazione non può essere sottratta al Tribunale del riesame per ineludibile principio generale sistematico. PQM Accoglie il ricorso e riserva la misura cautelare imposta a Zelger Daniel.