Ciò in quanto il subingresso è ontologicamente un titolo derivato che richiede, come tale, la necessaria esistenza e legittimità di un titolo originario in cui poter, giustappunto, subentrare.
Le cattive prassi. La sentenza del Consiglio di Stato n. 411 depositata il 27 gennaio 2014, è destinata a rivoluzione le procedure che fino ad oggi i responsabili SUAP avevano seguito in forza del fatto che le prassi sono accantonate con estrema difficoltà. Perchè nulla, in sostanza, era mutato fin dalla prima semplificazione introdotta con l'articolo 19 della legge 241/1990 allorquando, per la prima volta, l'esercizio di alcune attività economiche veniva assentito a seguito della presentazione della denuncia di inizio attività. In pratica, l'assioma autorizzazione o licenza e contratto di cessione d'azienda era inscindibile per consentire di operare in un regime fortemente caratterizzato da limiti all'accesso di nuove imprese. Con ciò imponendo a colui il quale intendeva immettersi sul mercato, di andare alla ricerca di chi gli avrebbe potuto cedere l'azienda e al quale avrebbe, quindi, potuto subentrare. In pratica, la disciplina per l'esercizio dell'attività di vendita ma anche quella per la somministrazione di alimenti e bevande, prevedeva un sostanziale obbligo in capo al comune di rilascio della autorizzazione a nome del subentrante, attraverso il procedimento di subingresso, sempre che, a monte ci fosse un contratto di cessione d'azienda dei cui beni l'autorizzazione era parte formale. Questo sistema ha caratterizzato l'intero complesso sistema imprenditoriale del terziario fino a quando, con il d.lgs. 114/1998, di riforma del commercio, l'apertura di un esercizio di vicinato è stata assoggettata a mera comunicazione e non più, quindi, ad autorizzazione. Il contesto normativo. Successivamente, l'art. 19, legge 241/1990 ha subito via via delle modifiche sostanziali fino all'istituzione della Segnalazione certificata di inizio attività, ovvero della SCIA che altro non è che una mera comunicazione attraverso la quale il soggetto che si rivolge alla pubblica amministrazione attesta, lui direttamente o i suoi tecnici di fiducia per i presupposti tecnici di essere in possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi per l'esercizio dell'attività d'impresa. Sta di fatto che le prassi, come si è detto, sono difficili da abbandonare e, pertanto, ogni SUAP operante nell'intero Paese, ha continuato imperterrito a rispettare le medesime fasi procedimentali che venivano utilizzate ai tempi in cui per poter esercitare un'attività era necessario essere in possesso della relativa autorizzazione o licenza. Giungendo financo all'estremo paradosso, nei casi di un contratto di affitto d'azienda, di richiedere al proprietario dell'azienda di presentare una SCIA di rientro in possesso dell'azienda prima di poter stipulare un contratto con un nuovo affittuario. E ciò solo in relazione al fatto che le originarie discipline che prevedevano l'autorizzazione imponevano che nei trasferimenti d'azienda il dante causa doveva essere il titolare dell'autorizzazione. Da ciò, anche la prassi di richiedere l'esibizione di copia del contratto di cessione d'azienda che nessuna disposizione normativa espressamente prevede. Il fatto. Il caso posto all'attenzione del Collegio è uno di questi. Nel senso che un imprenditore intenzionato ad esercitare, a seguito di un contratto d'affitto d'azienda, l'attività di vendita di gelati e yogurt all'interno di un centro commerciale è stato obbligato dal Comune a presentare una comunicazione di subingresso per affitto d'azienda, ritenendo non sufficiente, quindi, la DIA ora SCIA presentata prima dell'inizio dell'attività. L'affittuaria provvedeva nei termini richiesti, in relazione al fatto che, in caso contrario, il Comune aveva preannunciato l'ordinanza di cessazione dell'attività. Nel frattempo insorgeva un articolato contenzioso tra le due imprese in merito al contenuto del contratto d'affitto d'azienda stipulato nel 2003. E, in tale contesto, l'affittuaria richiedeva più volte all'Amministrazione comunale di annullare o revocare in autotutela l'atto di subingresso, assumendo che, da quanto successivamente emerso, il suo dante causa non avesse avuto i requisiti necessari per ottenere il primigenio rilascio dell'autorizzazione amministrativa oggetto del subingresso stesso. Autorizzazione che, peraltro, non era mai stata rilasciata e che, si potrebbe affermare, non era neppure necessaria. A questo punto la richiesta dell'affittuario al Comune di dichiarare la nullità e/o inesistenza del subingresso stesso, in quanto relativo ad una autorizzazione inesistente. Senonché l'Amministrazione disattendeva detta richiesta e l'impresa proponeva ricorso al Tar del Lazio. chiedendone l'annullamento, con ogni conseguenziale statuizione. Non c'è subentro senza autorizzazione. La questione esaminata nel merito dal Collegio, evidenzia l'illegittimità del diniego del Comune opposto alla richiesta di intervenire in autotutela sull’atto di subingresso, in ragione della lapidaria considerazione per cui non si ravvisano i presupposti per l'adozione di un provvedimento volto a dichiarare la nullità / inesistenza del sub ingresso medesimo. E’ evidente, infatti, come il subingresso sia ontologicamente un titolo derivato che richiede, come tale, la necessaria esistenza e legittimità di un titolo originario in cui poter, giustappunto, subentrare. In altri termini, l'assenza di un titolo originario comporta ex se l'impossibilità logica, ancor prima che giuridica, di ipotizzare l'ammissibilità e validità di un subingresso e, tantomeno, di una sua specifica formalizzazione. In buona sostanza, rileva la Sezione, non si può di certo subentrare in un titolo che giuridicamente non sussiste. E, nel caso specifico, non poteva assumere rilievo alcuno la considerazione espressa in via incidentale nel provvedimento, secondo cui le sollecitazioni alla presentazione del subingresso, trovano il loro fondamento e la loro giustificazione soltanto alla luce di una interpretazione contrattuale basata sull'accordo delle parti a trasformare l'oggetto del laboratorio da pasta all'uovo a gelateria-yogurteria . In sostanza, quindi, la Sezione, afferma come il subingresso, essendo un titolo ontologicamente derivato, presupponga necessariamente la giuridica sussistenza e validità di un titolo originario. Pertanto, nell'assenza del secondo, neppure il primo può validamente sussistere. E su tale elementare principio giuridico non può di certo incidere qualsivoglia interpretazione contrattuale o accordo intercorso tra soggetti privati. In secondo luogo, a giudizio del Collegio, è privo del benché minimo pregio giuridico il tentativo di giustificare il subingresso, in ragione di un accordo asseritamente intercorso tra le parti per trasformare l'oggetto di un laboratorio da pasta all’uovo a gelateria-yogurteria. Una cosa, infatti, sono gli impegni che privati intendano assumere per il futuro in sede contrattuale, altra cosa sono gli inderogabili requisiti che un titolo di natura pubblicistica deve possedere all’atto della sua formalizzazione, per poter validamente sussistere e spiegare i propri effetti.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 13 dicembre 2013 27 gennaio 2014, numero 411 Presidente Torsello – Estensore Bianchi Fatto Assume la ricorrente società Lum di aver sottoscritto nel 2003, con la società Franchini, un contratto di affitto di ramo d'azienda avente ad oggetto un laboratorio artigianale yogurteria-gelateria e un'attività di vendita di generi alimentari al minuto, all'interno del box numero C156 del centro commerciale I Granai” in Roma. Entrata in possesso del box la Lum, in data 10 luglio 2003, presentava allo sportello unico del commercio, Municipio XI, la denuncia di inizio attività di laboratorio artigianale di yogurteria gelateria e vendita di prodotti correlati alla stessa”che, però, veniva dichiarata inefficace dall’Amministrazione in data 4 agosto 2003. Successivamente, in data 15 luglio 2004, il Comune di Roma richiedeva alla Lum di ” presentare con urgenza la comunicazione di subingresso per affitto d'azienda”. Con lettera raccomandata del 2 settembre 2004, poi, il Comune intimava alla Lum che qualora entro il 15/09/04 non presenti allo scrivente ufficio la comunicazione di subingresso per affitto d'azienda del Laboratorio di cui trattasi, questa Amministrazione dovrà procedere ad emettere un atto finalizzato alla chiusura dell'esercizio”. Per quanto sopra, in data 23 settembre 2004, la Lum presentava la comunicazione di subingresso nell'attività di laboratorio di yogurteria presso il box C 156 del centro commerciale I Granai”. Nel frattempo insorgeva un articolato contenzioso tra la Lum e la Franchini in merito al contenuto del contratto d'affitto d'azienda stipulato nel 2003. In tale contesto, la Lum richiedeva più volte all'Amministrazione comunale di annullare o revocare in autotutela l'atto di subingresso del 23 settembre 2004, assumendo che, da quanto successivamente emerso, il suo dante causa Franchini non avesse avuto i requisiti necessari per ottenere il primigenio rilascio dell'autorizzazione amministrativa oggetto del subingresso stesso. Tali istanze venivano però respinte dall'Amministrazione con specifici provvedimenti, nei cui confronti la Lum non proponeva nei termini gravame alcuno. Peraltro, a seguito di ulteriore specifica istanza di accesso, la Lum apprendeva dal Dirigente Responsabile del SUAP che non sussisteva alcuna autorizzazione in testa alla Franchini per l'attività di laboratorio gelateria-yogurteria, in cui la stessa aveva esercitato il subentro con specifico atto del 23 settembre 2004, così come richiesto dall'Amministrazione comunale . Per quanto sopra, con nota del 25 novembre 2010, la Lum eccepiva la nullità del richiamato atto di subingresso e, nel silenzio dell'Amministrazione, diffidava quest'ultima, con successivo atto del giorno 11 agosto 2011, a voler dichiarare la nullità e/o inesistenza del subingresso stesso, in quanto relativo ad una autorizzazione inesistente. Senonché, con nota prot. numero 61153 dell’11 ottobre 2011, l'Amministrazione disattendeva detta richiesta. Ritenendo illegittima tale determinazione, la Lum proponeva ricorso al Tar del Lazio. chiedendone l'annullamento, con ogni conseguenziale statuizione. Con sentenza numero 2546/2012, il Tar adito dichiarava inammissibile il gravame, ritenendolo proposto avverso un provvedimento a suo giudizio meramente reiterativo e confermativo di precedenti provvedimenti” rimasti inoppugnati. Avverso detta sentenza la Lum ha quindi interposto l'odierno appello, chiedendone l'integrale riforma. Si sono costituiti in giudizio sia Roma capitale che la società Franchini, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato. Con successive memorie le parti hanno insistito nelle rispettive tesi. Con ordinanza numero 999/2013 la Sezione ha disposto incombenti istruttori, puntualmente eseguiti dall'Amministrazione onerata. Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione. Diritto 1. Con il primo mezzo di gravame l'appellante deduce l'erroneità della gravata sentenza per aver ritenuto inammissibile il ricorso di primo grado in quanto asseritamente proposto avverso un provvedimento meramente reiterativo e confermativo di precedenti provvedimenti”. Assume, al riguardo, che con tutte le primigenie istanze era stato richiesto l'annullamento e/ o revoca in autotutela dell'atto di subingresso sul presupposto dell'esistenza ed efficacia di un titolo autorizzatorio già rilasciato in favore della Franchini in cui, giustappunto, subentrare, mentre con l'ultimo atto di diffida dell'11 agosto 2011 è stata richiesta la declaratoria di nullità e/ o inesistenza del richiamato subingresso, in quanto riferito ad un'autorizzazione a sua volta inesistente. Sostiene, pertanto, che il provvedimento impugnato in primo grado non poteva oggettivamente essere considerato meramente reiterativo e confermativo di precedenti determinazioni , essendo riferito ad una diffida avente un oggetto assolutamente nuovo e diverso rispetto a quello delle precedenti istanze avanzate all'Amministrazione. 2. La censura merita accoglimento. 3. Ed invero, come risulta dalla documentazione in atti a con nota del 15 luglio 2004 e successiva raccomandata del 2 settembre 2004, il Direttore del Municipio XI ha comunicato alla Lum che qualora entro il 15 settembre 2004 non presenti allo scrivente ufficio la comunicazione di subingresso per affitto d'azienda del Laboratorio di cui trattasi, questa Amministrazione dovrà procedere ad emettere un atto finalizzato alla chiusura d ell'esercizio” b conseguentemente la Lum, in data 23 settembre 2004, ha presentato formale comunicazione di voltura per affitto dell'attività indicata in oggetto, già autorizzata a nome di Franchini ” e cioè di subingresso nella laboratorio di Gelateria-Yougurteria e vendita di prodotti correlati alla stessa nel locale sito in Roma, via Mario Rigamonti –Granai numero 100 Box 156” c successivamente, a seguito del contenzioso insorto con il suo dante causa ed ai riscontri effettuati, la Lum ha chiesto all'Amministrazione con nota del 19 agosto 2009 l'immediato annullamento o la revoca dell'atto di subingresso del 23 settembre 2004 stante l’inesistenza dei requisiti richiesti dalla normativa in capo alla concedente Franchini, ovvero per l'assenza della autorizzazione sanitaria e del nulla osta impatto acustico, necessari per il primitivo rilascio dell'autorizzazione amministrativa alla stessa Franchini” d con nota del 9 ottobre 2009 l'Amministrazione ha comunicato di non aderire alla richiesta di annullamento dell'atto di subingresso ” in quanto contrariamente a quanto affermato dalla Lum agli atti d'ufficio risulta che il cedente era in possesso di quanto prescritto dalla previgente normativa sanitaria per il rilascio dell'autorizzazione .” e per quanto attiene all'impatto acustico nulla a suo tempo era previsto a carico del richiedente ” e con nota del 26 aprile 2010 la Lum ha reiterato la richiesta per l'annullamento/ revoca ” dell'atto di subingresso in questione e l'Amministrazione, con nota del 10 maggio 2010, ha confermato la legittimità dell'azione posta in essere. nel caso in esame” f successivamente la Lum, con nota del 12 ottobre 2010, ha chiesto all'Amministrazione copia della autorizzazione per l'attività di Laboratorio Gelateria-Yogurteria e vendita di prodotti correlati alla stessa, già intestata ed autorizzata al precedente titolare Franchini” , nonché copia della relativa denuncia di inizio attività presentata dalla medesima Franchini g di riscontro a tale richiesta il Dirigente del servizio SUAP, con nota del 9 novembre 2010, ha precisato che non sono in essere gli atti indicati nella istanza di accesso ” h preso atto di tale circostanza, la Lum, con nota del 25 novembre 2010, ha eccepito la nullità del provvedimento amministrativo atto di subingresso del 23.09. 2004 in base all'articolo numero 21 septies, comma 1 della l. 07.08. 1990 stante la mancanza di uno degli elementi essenziali l'oggetto che è la res su cui l'atto amministrativo incide . L’atto nullo è inefficace di diritto ipso iure e determina sia l'inabilità a produrre gli effetti per cui era stato posto in essere sia l'insanabilità” i nel silenzio dell'Amministrazione la Lum, con successiva nota dell’11 agosto 2011, ha intimato e diffidato l'Amministrazione a voler confermare per iscritto, in modo chiaro ed inequivoco, che il subingresso del 23.09.2004. è il frutto di un errore di fatto e di diritto ”, precisando che la conseguente attivazione del potere di autotutela, con l'adozione dei provvedimenti del caso in vista della declaratoria di nullità e/ o inesistenza dell'atto di subingresso rispetto ad una autorizzazione inesistente, costituiscono un atto doveroso e dovuto” l di riscontro a detta diffida l'Amministrazione, con nota dirigenziale dell'11 ottobre 2011, ha comunicato l'intenzione di confermare la posizione già espressa al riguardo nella precedente corrispondenza intercorsa con la società” , non ravvisando i presupposti per l'adozione di un provvedimento volto a dichiarare la nullità/ inesistenza del subingresso in argomento”. 4. Tanto premesso in punto di fatto, osserva il Collegio come la richiesta avanzata dalla Lum con la diffida dell'11 agosto 2011 abbia oggettivamente un contenuto nuovo rispetto alle precedenti, basandosi sui presupposti giuridici di diversa natura emersi in sede di accesso. Infatti, con le primigenie istanze è stato ripetutamente richiesto l'annullamentoo la revoca in autotutela dell'atto di subingresso del 23 settembre 2004, sul presupposto della sussistenza ed efficacia di un titolo autorizzatorio già rilasciato anche se in modo ritenuto illegittimo in favore della Franchini in cui, giustappunto, sarebbe stato esercitato il subentro. Con la diffida dell'11 agosto 2011, viceversa, è stata richiesta la declaratoria di nullità o inesistenza del subingresso in questione, sulla base del diverso e nuovo presupposto emerso in sede di accesso, per cui non sussiste alcun titolo autorizzatorio” già rilasciato alla anzidetta Franchini, su cui poter giuridicamente subentrare. Ed è di tutta evidenza come, a fronte di tale ultima richiesta, oggettivamente nuova e diversa per contenuto e finalità rispetto alle precedenti, l'Amministrazione, pur confermando la sua posizione ostativa, abbia comunque a sua volta adottato una determinazione di nuovo e diverso contenuto, assumendo di non ravvisare i presupposti per l'adozione di un provvedimento volto a dichiarare la nullità/ inesistenza del subingresso in argomento”. In buona sostanza, con le primigenie determinazioni, l'Amministrazione ha valutato e respinto le richieste della Lum di annullamento o revoca del subingresso, sostenendo di conseguenza che la Franchini era in possesso di quanto prescritto dalla previgente normativa sanitaria. per il rilascio dell'autorizzazione di laboratorio alimentare”. Con l'ultima determina dell'11 ottobre 2011, invece, l'Amministrazione ha valutato e respinto la nuova e diversa richiesta della Lum volta ad ottenere la dichiarazione di nullità o inesistenza del subingresso, adducendo di conseguenza che non si ravvisano i presupposti per l'adozione di un provvedimento volto a dichiarare la nullità/inesistenza , pur essendo a conoscenza che la Franchini non era in possesso dell'autorizzazione per laboratorio di gelateria-yogurteria . È di tutta evidenza, quindi, come l'ultima reiezione sostanzi un nuovo provvedimento, diverso per contenuto e finalità, rispetto alle precedenti determinazioni assunte in ordine all'atto di subingresso per cui è causa. Ne consegue che erroneamente il Tar ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto in primo grado dalla Lum avverso detto provvedimento, ritenendolo meramente reiterativo e confermativo di precedenti provvedimenti ” rimasti inoppugnati e quindi non più giustiziabili. 5. Acclarata l'ammissibilità del gravame, ne va quindi esaminato il merito. 6. Il ricorso si appalesa fondato, sotto gli assorbenti profili dedotti con il primo mezzo di censura. 7. Ed invero, come già precisato, con la nota del 9 novembre 2010 resa in sede di accesso, il Dirigente del Servizio SUAP ha dichiarato che agli atti dell'Amministrazione non sussiste alcuna autorizzazione per l'attività di Laboratorio Gelateria-Yogurteria e vendita di prodotti correlati alla stessa, già rilasciata alla Franchini dante causa della ricorrente. Tale circostanza, peraltro, è puntualmente ribadita dal medesimo Dirigente nella determina impugnata dell'11 ottobre 2011 , laddove viene precisato che l'Ufficio essendo in possesso della documentazione autorizzatoria relativa al dante causa, ben sapeva che la Franchini non era in possesso dell'autorizzazione per laboratorio di gelateria-yogurteria . Ne consegue, all'evidenza, l'illegittimità del diniego opposto alla richiesta della Lum di intervenire in autotutela sull’atto di subingresso per cui causa, in ragione della lapidaria considerazione per cui non si ravvisano i presupposti per l'adozione di un provvedimento volto a dichiarare la nullità / inesistenza del sub ingresso ” medesimo . E’ evidente, infatti, come il subingresso sia ontologicamente un titolo derivato che richiede, come tale, la necessaria esistenza e legittimità di un titolo originario in cui poter, giustappunto, subentrare. In altri termini, l'assenza di un titolo originario comporta ex se l'impossibilità logica, ancor prima che giuridica, di ipotizzare l'ammissibilità e validità di un subingresso e, tantomeno, di una sua specifica formalizzazione. In buona sostanza, non si può di certo subentrare in un titolo che giuridicamente non sussiste. Ciò posto, in modo irragionevole e contraddittorio, l'Amministrazione ha respinto l'istanza della Lum. In modo irragionevole, in quanto acclarata l'inesistenza di un titolo originario in testa alla Franchini, non si può di certo laconicamente affermare, sul piano giuridico, che non sussistono i presupposti per intervenire in autotutela sull'atto di subingresso in tale titolo. Il modo contraddittorio, in quanto è la stessa Amministrazione ad affermare, da un lato, di ben sapere da sempre che la Franchini non è in possesso di alcuna autorizzazione per laboratorio di gelateria-yogurteria e di ritenere, dall'altro, che non sussistano tuttavia i presupposti ” per dichiarare la nullità/ inesistenza del subingresso in argomento ” 8. Né, al riguardo, può assumere rilievo alcuno la considerazione espressa in via incidentale nel provvedimento, secondo cui” le sollecitazioni alla presentazione del subingresso, trovano il loro fondamento e la loro giustificazione soltanto alla luce di una interpretazione contrattuale basata sull'accordo delle parti a trasformare l'oggetto del laboratorio da pasta all'uovo a gelateria-yogurteria”. In primo luogo, infatti, non può che ribadirsi come il subingresso, essendo un titolo ontologicamente derivato, presupponga necessariamente la giuridica sussistenza e validità di un titolo originario. Pertanto, nell'assenza del secondo, neppure il primo può validamente sussistere. E su tale elementare principio giuridico, è appena il caso di rilevarlo, non può di certo incidere qualsivoglia interpretazione contrattuale o accordo intercorso tra soggetti privati. In secondo luogo, è privo del benché minimo pregio giuridico il tentativo di giustificare il subingresso in questione, in ragione di un accordo asseritamente intercorso tra le parti per trasformare l'oggetto di un laboratorio da pasta all’uovo a gelateria-yogurteria. Una cosa, infatti, sono gli impegni che privati intendano assumere per il futuro in sede contrattuale, altra cosa sono gli inderogabili requisiti che un titolo di natura pubblicistica deve possedere all’atto della sua formalizzazione, per poter validamente sussistere e spiegare i propri effetti. Ed in questo senso, va altresì rilevato come in modo improprio l'Amministrazione si sia attivata per sollecitare più volte la Lum a presentare il subingresso per cui causa, pur avendo piena conoscenza delle insussistenza di un titolo giuridico in cui poter validamente subentrare. 9. In conclusione, illegittimamente l'Amministrazione ha respinto l'istanza della ricorrente non ravvisando i presupposti per l'esercizio del potere di autotutela, pur nella consapevolezza della insussistenza in testa alla Franchini di una originaria e specifica autorizzazione per Laboratorio di Gelateria-Yogurteria e, quindi, della oggettiva impossibilità dell'atto di subentro per cui è causa di poter validamente sussistere e spiegare i propri effetti. 10. Per quanto sopra l'appello si appalesa fondato e, come tale, va accolto. 11. L'istanza risarcitoria non è allo stato delibabile, potendo la stessa essere pienamente apprezzata solo all'esito delle nuove determinazioni che l'Amministrazione dovrà assumere in esecuzione di quanto statuito con la presente sentenza. 12. Le spese dei due gradi di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, in riforma della gravata sentenza, accoglie il ricorso proposto dalla Lum in primo grado nei sensi di cui in motivazione. Condanna le parti resistenti al pagamento in solido in favore della Lum delle spese dei due gradi di giudizio, che si liquidano in euro 1.500,00 per ognuna di esse e quindi per complessivi euro 3.000,00 tremila . Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.