E quindi se il bando di concorso esclude dalla partecipazione i soggetti che hanno in corso un procedimento penale non è solo al decreto di rinvio a giudizio che si deve fare riferimento.
Insomma se il bando di concorso prevede, tra i requisiti di ammissione, di non avere procedimenti penali in corso”, non deve nemmeno essere stata avviata la procedura per la richiesta di emissione del decreto. Il caso. La Sesta Sezione ribalta, quindi, la tesi del TAR Puglia che aveva valorizzato la centralità del decreto di rinvio a giudizio quale elemento discretivo o di filtro”, sul piano temporale, tra la fase pregressa del procedimento penale e quella successiva, rilevando che tale provvedimento presuppone una prima delibazione della notitia criminis e del materiale probatorio, che consente di escludere la necessità di procedere all’emanazione di una sentenza di proscioglimento ai sensi dell’art. 425 c.p.p. L’adozione del decreto di rinvio a giudizio quale parametro per valutare se un soggetto sia o meno interessato da un procedimento penale, per ammetterlo o non ammetterlo alla procedura di gara, costituirebbe – ad avviso del primo giudice – un punto di equilibrio ragionevole tra le esigenze dell’Amministrazione e l’aspirazione del concorrente a prender parte alla procedura concorsuale. In sostanza, il T.A.R. aveva rilevato, sul piano fattuale, che, al momento in cui fu emanato l’atto impugnato, fosse stata depositata solo una richiesta di rinvio a giudizio e, quindi, non fosse ancora intervenuto il vero e proprio decreto di rinvio a giudizio, che non era stato nemmeno esibito successivamente, in pendenza del giudizio avanti al T.A.R. stesso. Procedimento penale in corso. Ma secondo il Collegio il ragionamento del primo giudice è viziato in radice da error in iudicando, poiché l’espressione procedimento”, impiegata dal bando, si riferiva a tutte le ipotesi nelle quali un soggetto assuma la qualità di indagato nella fase delle indagini preliminari. L’Amministrazione, in sostanza, non aveva usato questa espressione in senso atecnico, come dimostra il rilievo che essa ha tenuto ben distinta l’ipotesi del non aver riportato condanne penali”, ma facendo chiaro riferimento al concetto di procedimento” proprio del diritto processuale penale, al quale anche il giudice di prime cure avrebbe dovuto attingere, senza introdurre impropri criteri discretivi, per valutare il significato di tale espressione. Il bando, in sostanza, si riferiva a procedimenti penali in corso e non distingueva tra notitiae criminis fondate o infondate, vagliate o meno dall’autorità giudiziaria, inquirente o giudicante, ma al dato formale che un soggetto risulti nell’attualità almeno indagato nell’ambito di un procedimento penale. Tra interesse del candidato e interesse pubblico. Non vi è dubbio che l’interesse del candidato a partecipare alla procedura selettiva fosse del tutto recessivo di fronte all’interesse pubblico ad evitare che vi prendano parte soggetti indagati, non essendovi in questa ipotesi alcuna necessità di tutelare una posizione lavorativa già consolidata, come invece accade nella diversa ipotesi, a questa non assimilabile, della sospensione cautelare dal servizio, sulla cui falsariga il giudice ha invece inteso istituire, in modo improprio, il parallelismo a fondamento dell’affermato bilanciamento degli interessi in gioco. Tale bilanciamento, peraltro, afferma la sentenza, non compete al giudice amministrativo, ma alla pubblica amministrazione nel ponderato esercizio della sua discrezionalità, di cui è appunto espressione la previsione del bando, peraltro non impugnata dallo stesso ricorrente in prime cure. Il criterio discretivo adottato dal primo giudice, oltre che arbitrario, è del resto in sé errato, poiché discende da una piana applicazione delle regole processualpenalistiche che, allorquando il p.m. esercita l’azione penale nelle più diverse forme previste dal codice di rito e, nel caso di specie, con la richiesta di rinvio a giudizio, l’indagato diviene imputato e si passa dalla fase del procedimento penale a quella, ben più pregnante, del processo penale. Il soggetto interessato, quindi, che aspirava a diventare dirigente di un'Autorità portuale, in seguito alla richiesta di rinvio a giudizio, non era quindi più solo indagato, ma imputato, sicché avrebbe dovuto, e a maggior ragione, essere escluso dalla procedura, dato che il primo e decisivo ruolo di filtro”, se si vogliono usare le parole del primo giudice, compete anzitutto al p.m. nel decidere se esercitare o meno l’azione penale, valutando se sussistano di elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio art. 125 disp. att. c.p.p. .
Consiglio di Stato sez. VI, sentenza 25 ottobre - 12 novembre 2013, n. 5377 Presidente Caracciolo – Estensore Noccelli Fatto e diritto 1. In data 19.10.2007 l’Autorità Portuale di Brindisi pubblicava l’avviso relativo alla selezione per l’assunzione di un dirigente, con qualifica di ingegnere, presso la stessa Autorità. 2. L’ing. Donato Caiulo, con apposita istanza del 16.11.2007, chiedeva di partecipare a tale selezione, dichiarando di non aver riportato alcuna condanna penale e che risultava, a proprio carico, un unico procedimento penale n. 8448/2005 nonché di essere in possesso di tutti i requisiti specifici predetti. 3. L’Autorità Portuale chiedeva quindi, in relazione alle indicazioni espresse dal candidato, informazioni al G.I.P. presso il Tribunale di Brindisi. 4. Il G.I.P., con nota del 14.1.2008, comunicava che l’ing. Donato Caiulo risultava imputato nel procedimento n. 8448/05 – n. 3137/06 RG GIP – per il quale era stata fissata l’udienza preliminare del 13.3.2007. 5. Con verbale del 5.3.2008 la Commissione di gara dichiarava di non ammettere l’ing. Donato Caiulo poiché dall’accertamento effettuato presso il competente ufficio giudiziario e dalla documentazione agli atti dell’Autorità Portuale è risultato che il candidato è imputato per il reato di cui all’art. 110 e 479 c.p. ” e, cioè, di reato contro la fede pubblica ”. 6. In data 1.4.2008, con comunicazione n. 3264, l’ing. Caiulo veniva reso edotto dell’esclusione dalla selezione per i motivi dianzi riportati. 7. Avverso tale esclusione l’interessato ricorreva al T.A.R. Puglia, sezione staccata di Lecce, chiedendo l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento di esclusione, deducendo un unico motivo di gravame, relativo alla lamentata violazione dell’art. 27 Cost., dell’art. 8 della l. 300/1970, dell’art. 3 della l. 241/1990 e, più in generale, delle norme previste per la partecipazione al procedimento amministrativo l’eccesso di potere per il travisamento dei fatti, la mancanza dei presupposti, il difetto, l’insufficienza e la contraddittorietà dell’istruttoria e della motivazione, l’erroneità di applicazione di quanto previsto dall’art. 4, punto 4, dell’avviso pubblico di selezione. 8. Con ordinanza n. 371 del 21.5.2008 il T.A.R. accoglieva la domanda cautelare del ricorrente, ammettendolo con riserva allo svolgimento delle prove concorsuali. 9. Il concorso per l’assunzione del direttore tecnico dell’Autorità Portuale si concludeva il 30.9.2008 e l’interessato, ammesso con riserva, si classificava al terzo posto. 10. L’ing. Donato Caiulo proponeva allora un nuovo ricorso anche contro l’esito della selezione, mentre i primi due classificati, l’ing. Onofrio Calabrese e l’ing. Danilo Salinas, proponeva a loro volta ricorso incidentale, deducendo la mancanza, in capo all’ing. Caiulo, dell’attestato di frequenza del Corso di primo soccorso ed antincendio ai sensi del d. lgs. 626/1994, quale requisito per l’ammissione alla selezione ai sensi dell’art. 4 del bando di concorso. 111. Il T.A.R. Puglia, con sentenza n. 3353 del 20.11.2008, ha accolto il ricorso proposto dall’ing. Caiulo, annullando gli atti impugnati, ritenendo che nella fattispecie concreta è del tutto pacifico che al momento dell’emanazione dell’atto impugnato fosse stata depositata solo una richiesta di rinvio a giudizio e quindi non fosse ancora intervenuto il vero e proprio decreto di rinvio a giudizio ”, idoneo ad escludere il candidato. 12. Avverso tale sentenza ha proposto appello l’Autorità Portuale di Brindisi, deducendone l’erroneità per aver essa erroneamente interpretato il bando di gara e per aver omesso, altresì, di verificare il concreto interesse ad agire in capo all’originario ricorrente, e ne ha chiesto pertanto l’annullamento. 13. Non si è costituito nel presente grado di giudizio l’appellato. 14. Nella pubblica udienza del 25.10.2013 il Collegio, udita la difesa erariale, ha trattenuto la causa in decisione. 15. L’appello merita accoglimento. 16. In via preliminare, quanto all’eccezione sollevata dall’Autorità appellante in ordine alla sussistenza di un concreto interesse ad agire art. 100 c.p.c. in capo all’originario ricorrente, rileva il Collegio che l’asserita mancanza di un requisito espressamente richiesto dall’art. 4 del bando di selezione – l’abilitazione al corso di primo soccorso e antincendio – è oggetto di un separato giudizio, con il quale l’ing. Caiulo ha contestato gli esiti della procedura concorsuale e i controinteressati vincitori, a loro volta, hanno dedotto proprio tale profilo con ricorso incidentale, come ha rammentato anche la difesa erariale nel ricorso in appello, e di tale giudizio non è dato al Collegio conoscere le sorti. 16.1. Poiché il thema decidendum , vertente sulla presenza di tale requisito, appare comunque estraneo al presente giudizio, che concerne l’esclusione dell’ing. Caiulo per la sussistenza, a suo carico, di procedimenti penali, ritiene il Collegio di poter prescindere da tale eccezione, che non appare decisiva, senza ravvisare la necessità di dover sospendere il giudizio, ai sensi dell’art. 79 c.p.a. e dell’art. 295 c.p.c., per conoscere o per attendere l’esito di quel distinto giudizio, nel quale viene in rilievo tale distinto profilo di ammissione alla procedura, qui eccepito in limine litis dalla difesa erariale. 17. Nel merito, come premesso, l’appello è fondato. 18. La sentenza impugnata male interpreta l’art. 4, punto 4, del bando nella parte in cui prevede, tra i requisiti di ammissione, non avere procedimenti penali in corso ”. 18.1. Il T.A.R. Puglia valorizza la centralità del decreto di rinvio a giudizio quale elemento discretivo o di filtro”, sul piano temporale, tra la fase pregressa del procedimento penale e quella successiva, rilevando che tale provvedimento presuppone una prima delibazione della notitia criminis e del materiale probatorio, che consente di escludere la necessità di procedere all’emanazione di una sentenza di proscioglimento ai sensi dell’art. 425 c.p.p. 18.2. L’adozione del decreto di rinvio a giudizio quale parametro per valutare se un soggetto sia o meno interessato da un procedimento penale, per ammetterlo o non ammetterlo alla procedura di gara, costituirebbe – ad avviso del primo giudice – un punto di equilibrio ragionevole tra le esigenze dell’Amministrazione e l’aspirazione del concorrente a prender parte alla procedura concorsuale. 18.3. Ciò premesso, quindi, il T.A.R. ha rilevato, sul piano fattuale, che, al momento in cui fu emanato l’atto impugnato, fosse stata depositata solo una richiesta di rinvio a giudizio e, quindi, non fosse ancora intervenuto il vero e proprio decreto di rinvio a giudizio, che non è stato nemmeno esibito successivamente, in pendenza del giudizio avanti al T.A.R. stesso. 18.4. La sentenza impugnata ha quindi annullato, sulla scorta di tali considerazioni, l’atto di esclusione dell’ing. Caiulo dalla procedura. 19. Il ragionamento del primo giudice è viziato in radice da error in iudicando , poiché l’espressione procedimento”, impiegata dal bando, si riferisce a tutte le ipotesi nelle quali un soggetto assuma la qualità di indagato nella fase delle indagini preliminari. 19.1. L’Amministrazione non ha usato questa espressione in senso atecnico, come dimostra il rilievo che essa ha tenuto ben distinta l’ipotesi del non aver riportato condanne penali ”, ma facendo chiaro riferimento al concetto di procedimento” proprio del diritto processuale penale, al quale anche il giudice di prime cure avrebbe dovuto attingere, senza introdurre impropri criteri discretivi, per valutare il significato di tale espressione. 19.2. Il bando si riferisce a procedimenti penali in corso e non distingue tra notitiae criminis fondate o infondate, vagliate o meno dall’autorità giudiziaria, inquirente o giudicante, ma al dato formale che un soggetto risulti nell’attualità almeno indagato nell’ambito di un procedimento penale. 19.3. Non vi è dubbio che l’interesse del candidato a partecipare alla procedura selettiva sia del tutto recessivo di fronte all’interesse pubblico ad evitare che vi prendano parte soggetti indagati, non essendovi in questa ipotesi alcuna necessità di tutelare una posizione lavorativa già consolidata, come invece accade nella diversa ipotesi, a questa non assimilabile, della sospensione cautelare dal servizio, sulla cui falsariga il giudice ha invece inteso istituire, in modo improprio, il parallelismo a fondamento dell’affermato bilanciamento degli interessi in gioco. 19.4. Tale bilanciamento, peraltro, non compete al giudice amministrazione, ma alla pubblica amministrazione nel ponderato esercizio della sua discrezionalità, di cui è appunto espressione la previsione del bando, peraltro non impugnata dallo stesso ricorrente in prime cure. 19.5. Il criterio discretivo adottato dal primo giudice, oltre che arbitrario, è del resto in sé errato, poiché discende da una piana applicazione delle regole processualpenalistiche che, allorquando il p.m. esercita l’azione penale nelle più diverse forme previste dal codice di rito e, nel caso di specie, con la richiesta di rinvio a giudizio, l’indagato diviene imputato e si passa dalla fase del procedimento penale a quella, ben più pregnante, del processo penale. 19.6. L’ing. Caiulo, in seguito alla richiesta di rinvio a giudizio, non era quindi più solo indagato, ma imputato, sicché avrebbe dovuto, e a maggior ragione, essere escluso dalla procedura, dato che il primo e decisivo ruolo di filtro”, se si vogliono usare le parole del primo giudice, compete anzitutto al p.m. nel decidere se esercitare o meno l’azione penale, valutando se sussistano di elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio art. 125 disp. att. c.p.p. . 20. Di qui la erroneità della impugnata decisione, che deve essere in toto riformata, in accoglimento del proposto appello, con conseguente rigetto del ricorso in prime cure proposto dall’ing. Caiulo, legittimamente escluso dalla procedura in quanto sprovvisto del requisito previsto dall’art. 4, punto 4, del bando. 21. Le spese del doppio grado di giudizio, attesa la peculiarità della questione interpretativa, devono essere interamente compensate tra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta , definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in prime cure da Donato Caiulo. Compensa interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.