Risarcimento e non retribuzione per i giorni di riposo non goduti

Accogliendo il ricorso di un lavoratore della Circumvesuviana della Campania i giudici chiariscono anche che i termini di prescrizione, nel caso di danno da usura psicofisica, devono essere decennali

Le somme dovute per riposi compensativi non goduti non hanno natura retributiva bensì funzione risarcitoria del danno da usura psicofisico. In particolare tale danno deriva da un inadempimento del datore di lavoro alle norme che regolano l'organizzazione dell'attività lavorativa a tutela dei diritti indisponibili dei lavoratori tutela che deve garantire il riposo compensativo e quindi deve applicarsi la disciplina sulla prescrizione di cui all'articolo 2496 Cc, né rileva il fatto che tale tipologia di danno possa essere accertato in via presuntiva. Lo ha ricordato - in linea con un orientamento inequivoco - la prima sezione del Tar Campania con la sentenza qui leggibile come documento correlato accogliendo il ricorso di un lavoratore ora della Circumvesuviana Srl che era stato costretto per esigenze aziendali a fornire le proprie prestazioni lavorative anche nel giorno destinato al riposo settimanale cumulando ben 210 giornate ed avendo ricevuto solo la maggiorazione retributiva per lavoro festivo ma nessun importo a titolo di risarcimento di danno biologico fisico-psichico. I giudici hanno fissato la liquidazione del danno in via equitativa e, sebbene il ricorrente non avesse formulato espressa richiesta, hanno ingiunto alla resistente anche il pagamento degli interessi e della rivalutazione monetaria quali costituenti dell'obbligazione di risarcimento del danno, da calcolarsi separatamente sull'importo nominale del credito. m.c.m.

Tar Campania - Sezione terza - sentenza 27 aprile-16 maggio 2006, n. 4391 Presidente de Leo - Relatore Maddalena Ricorrente Filace Fatto Con il gravame in epigrafe, il ricorrente, dipendente della Spa Strade ferrate secondarie meridionali e quindi della gestione governativa commissariale, premesso di essere stato costretto, per esigenze aziendali, dal giugno 1985 al marzo 1991 a fornire prestazioni lavorative anche nel giorno destinato al riposo settimanale per un totale di 210 giornate senza aver mai usufruito, in luogo di detto giorno, di alcuna giornata di riposo compensativo e senza aver ricevuto alcuna somma a titolo di risarcimento di danno biologico fisico-psichico determinato dal maggior logorio ma solo la maggiorazione della retribuzione per lavoro festivo di aver chiesto più volte, inutilmente, alla gestione governativa, di corrispondergli quanto dovuto chiede l'accertamento del proprio diritto al risarcimento del danno psico-fisico subito e la condanna della amministrazione al pagamento di una somma a titolo di indennizzo per detto danno per il periodo indicato. A sostegno della sua pretesa, deduce che 1. - dal combinato disposto dell'articolo 36 Costituzione e dell'articolo 2109 Cc deriva l'obbligo di risarcire il danno psico-fisico derivante dal mancato riposo settimanale, da accertarsi in via presuntiva con criterio equitativo, nella misura dell'80% della normale retribuzione 2. - che sia la normativa legislativa che la contrattazione collettiva si evince che la maggiorazione retributiva è volta unicamente a compensare la penosità del lavoro prestato nel giorno destinato al riposo settimanale, ma non compensa la mancata fruizione del riposo, che deve essere goduto in un giorno diverso Instauratosi ritualmente il contraddittorio, con memoria depositata il 7 aprile 2006, si è costituita in giudizio la Circumvesuviana Srl, succeduta alla gestione governativa della Circumvesuviana. Alla pubblica udienza del 27 aprile 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione. Diritto 1. 1.Preliminarmente, osserva il collegio che in attuazione della delega alla Regione Campania delle funzioni in materia di trasporto pubblico locale, ai sensi del D.Lgs 422/97, sono cessate le gestioni governative, già affidate per la ristrutturazione alla società Ferrovie dello Stato Spa dalla legge 662/96. Ad esse è subentrata la Circumvesuviana Srl, interamente partecipata dalla Regione Campania, che è spontaneamente intervenuta nel presente giudizio. 2. Nel merito il ricorso è fondato, nei termini che si diranno. Come emerge dalla esposizione in fatto, il ricorso mira al conseguimento del risarcimento del danno biologico del ricorrente, derivante dalla mancata fruizione dei riposi compensativi pretesa, quest'ultima, che rinviene il proprio fondamento nella normativa contenuta nelle leggi 370/34 e 138/58, nonché nell'articolo 2109 Cc Dispone, in particolare, l'articolo 8 della legge 138 cit., recante norme sull'orario di lavoro del personale degli automezzi di pubblici di linea extra urbani adibiti al trasporto viaggiatori, che tale personale ha diritto ad un riposo settimanale di 24 ore da usufruire nella sua residenza e senza pregiudizio del riposo continuato giornaliero e delle ferie stabilite dai contratti di lavoro, che inoltre detto riposo settimanale deve essere normalmente usufruito di domenica, fatta eccezione per il personale viaggiante per il quale cade nel giorno stabilito dal turno, e che, infine, è consentito il cumulo di due riposi settimanali consecutivi quando sia reso necessario dalle esigenze del servizio o vi sia accordo fra le parti. Come già affermato da questa sezione in relazione ad analoghe vicende cfr. sentenza 736/00, confermata sul punto dal CdS, Sezione sesta, 61/2003 , in conformità anche alla interpretazione offerta dalla Corte di cassazione, va rilevato che la norma de qua non impone la coincidenza necessaria del giorno di riposo con la domenica, né vieta categoricamente la protrazione dell'attività lavorativa oltre il limite dei sei giorni consecutivi, potendo essa essere derogata ma solo da specifica previsione legislativa o anche dalla disciplina contrattuale collettiva, in talune attività come quella del trasporto pubblico di linea Cassazione civile, sentenza 13895/91 , a condizione però che, nel ciclo di lavoro relativo ad un determinato periodo di tempo, rimanga ferma la media di 24 ore di riposo dopo sei giornate lavorative Cassazione civile lavoro, 6913/96 . Tuttavia, il diritto al riposo settimanale, sia pure entro i limiti sopra evidenziati, è irrinunciabile e costituzionalmente tutelato in quanto coinvolgente l'interesse fondamentale della salute Cassazione civile, 704/99 e non può essere sostituito con una maggiorazione della retribuzione una clausola contrattuale che prevedesse la definitiva perdita del riposo settimanale in cambio di un incremento retributivo sarebbe infatti nulla per contrarietà a norme imperative o illiceità dell'oggetto, così come una eventuale disposizione normativa in tal senso sarebbe fondatamente sospettabile di illegittimità costituzionale cfr. sentenza di questa sezione 736/00 e Cassazione civile lavoro, sentenza 704/99 . Recentemente il Consiglio di Stato ha sul punto ribadito che Il diritto al risarcimento del danno biologico non può essere confuso con il diritto al conseguimento della retribuzione per l'attività lavorativa prestata. Sotto questo profilo, il Consiglio ha annullato la sentenza 736/00 di q1uesto Tar, nella parte in cui ha tenuto conto, nella liquidazione del danno, del maggior compenso percepito dai ricorrenti per l'attività espletata nella giornata di sosta lavorativa settimanale. v. sentenza 61/2003 La prestazione dell'attività lavorativa nel giorno dedicato al riposo settimanale senza recupero contrasta con il principio contenuto nella legge 370/34, che all'articolo27 ne sanziona espressamente l'inosservanza principio che risulta trasfuso nell'articolo 2109 Cc e che è costituzionalmente garantito articolo 36 Costituzione . Pertanto appare chiaro che la maggiorazione retributiva corrisposta dalla Circumvesuviana per il lavoro festivo, non può in alcun modo costituire corrispettivo del riposo settimanale non goduto, ma è compensativa solo della deroga al principio del riposo nel giorno della domenica o comunque nel settimo giorno e ha cioè funzione remuneratoria dello spostamento nel tempo della fruizione del giorno di riposo. Viceversa, la somma di danaro spettante al lavoratore per la definitiva perdita del riposo, non fruito neppure in un arco di tempo superiore ai sette giorni, è dovuta a titolo risarcitorio e non retributivo, essendo diretta a risarcire il danno derivante dalla perdita del riposo e dalla conseguenze usura psico-fisica e non a compensare la prestazione lavorativa eccedente rispetto agli obblighi contrattuali cfr. Cassazione civile Sezione lavoro sentenza 704/99 . Non v'è dubbio, infatti, che il mancato recupero, in altro giorno, della prestazione lavorativa, espletata nel giorno dedicato al riposo settimanale, genera un danno da usura psico-fisica. In conformità al prevalente indirizzo giurisprudenziale Cassazione, civile lavoro, 5015/92, 12334/97 e 704/99, CdS, 1640/03, Tar Campania, Sezione terza, 736/00 , è da ritenere che detto danno è assistito da una presunzione assoluta e, perciò, non necessita della relativa prova. Nell'ambito del danno biologico, inteso come lesione della integrità psicofisica, possono infatti distinguersi il c.d. danno da usura psicofisica, conseguente alla mancata fruizione del giorno di riposo dopo sei giorni di lavoro, e l'eventuale e ulteriore danno alla salute, che si verifica, invece, nel caso in cui insorga un'infermità del lavoratore determinata da una continua attività lavorativa non seguita da riposi settimanali. Nella prima ipotesi, il danno sull'an può ritenersi presunto, nella seconda, invece, il danno alla salute o biologico, concretandosi in una specifica infermità del lavoratore, deve essere dimostrato sia nella sua sussistenza sia nel suo nesso eziologico, a prescindere dalla presunzione di colpa insita nella responsabilità nascente dall'illecito contrattuale in tal senso v. Cassazione civile Sezione lavoro, 2455/00 . Ritiene il collegio che la documentazione prodotta dal ricorrente copie della proprie buste paga sia idonea a individuare con specificità l'oggetto della pretesa in relazione al periodo in contestazione. Va rilevato inoltre che l'amministrazione resistente non ha contestato l'assunto della mancata fruizione di riposi compensativi. 3. La difesa della Circumvesuviana ha eccepito la proscrizione quinquennale dei crediti azionati. Secondo il ricorrente, invece, trattandosi di danno patito a seguito di un'inadempienza contrattuale del datore di lavoro, la prescrizione dovrebbe essere decennale ai sensi dell'articolo 2946 Cc. La questione della disciplina prescrizionale applicabile, ad avviso del collegio, deve essere risolta tenendo conto delle considerazioni che si sono sopra svolte circa la natura e la funzione delle somme dovute a titolo di riposo compensativo non goduto. Se infatti, come si è sopra evidenziato, le somme dovute per riposo compensativo non goduto non hanno natura retributiva, ma funzione risarcitoria del danno da usura psicofisica - derivante dall'inadempimento del datore di lavoro alle norme che disciplinano l'organizzazione del lavoro a tutela dei diritti indisponibili dei lavoratori, quale quella di garantire il riposo compensativo -, deve applicarsi la disciplina sulla prescrizione di cui all'articolo 2946 Cc, a nulla rilavando il fatto che questo particolare tipo di danno si possa accertare in via presuntiva. Inoltre, va sottolineato che l'obbligo contrattuale del datore di lavoro che è stato violato non ha ad oggetto il pagamento di somme non essendo il diritto al riposo compensativo disponibile, come si è sopra chiarito , ma il divieto di imporre una prestazione lavorativa continuativa senza garantire il periodico giorno di riposo, e che il risarcimento del danno tende appunto a reintegrare la lesione della integrità fisio-psichica del lavoratore generata dalla mancata fruizione del riposo compensativo. La pretesa oggi dedotta dal ricorrente dunque non ha ad oggetto somme dovute periodicamente dal datore di lavoro in dipendenza del rapporto di lavoro, per le quali si applica la prescrizione quinquennale, ma il risarcimento del danno biologico derivante dall'inadempimento contrattuale di un obbligo di contenuto non patrimoniale, quale è quello di garantire, nell'espletamento della prestazione lavorativa, il periodico giorno di riposo. Tale natura della pretesa risarcitoria dei ricorrenti impedisce di ritenere che si verta in materia di pagamento di somme periodicamente dovute per la quale trova applicazione la regola generale della prescrizione quinquennale dei crediti, prevista dall'articolo 2948 del Cc. Infatti, poiché il mancato godimento del riposo compensativo deriva da un illecito contrattuale del datore di lavoro, il quale nella sua attività organizzativa ha violato dei diritti indisponibili dei lavoratori di natura non patrimoniale, il pagamento delle somme dovute a titolo di risarcimento non può essere considerato un pagamento da effettuarsi periodicamente, anche se, nei fatti, il permanere della commissione dell'illecito possa aver generato protrazione nel tempo anche dell'obbligo risarcitorio. Ad analoghe conclusioni è giunta anche la Corte di cassazione. La giurisprudenza della Cassazione ha in un primo tempo affermato che le erogazioni dovuto per ferie o riposo compensativo non goduti avessero natura retributiva e pertanto dovessero essere corrisposte periodicamente e assoggettate alla prescrizione quinquennale v. Cassazione sentenza 927/89 . Successivamente, tuttavia, il Supremo collegio ha affermato che l'indennità in questione non ha natura retributiva, ma risarcitoria e che pertanto essa è soggetta alla prescrizione decennale v. Cassazione sentenza 8627/92 . Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, il ricorso va accolto limitatamente al decennio antecedente alla proposizione del primo atto interruttivo della prescrizione che va individuato, nel caso in esame, nell'atto di diffida del 26 maggio 1995, con il quale il ricorrente ha espressamente richiesto alla gestione governativa il pagamento di somme a titolo risarcitorio per la macata fruizione del riposo settimanale. La domanda pertanto deve essere accolta in relazione al numero dei mancati riposi effettuati dal giugno 1985 al marzo 1991. Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, il ricorso va accolto nei termini in cui si è detto. 4. Per quanto attiene alla liquidazione del danno, che deve essere effettuata in via equitativa, il collegio ritiene di dover utilizzare i criteri dettati dall'ipotesi transattiva del 20.4.1995, così come richiesto in via subordinata dallo stesso ricorrente, che prevedeva l'abbattimento del 15% sul numero totale delle giornate di lavoro effettuate da ogni lavoratore nel giorno di riposo settimanale 2 la corresponsione della somma di lire 49.000 per ogni giornata di lavoro. Il suddetto criterio è stato peraltro ritenuto congruo anche in altre occasioni da questa sezione v. sentenza n. 736 del 2000 e dal Consiglio di Stato v. sentenza 5896/02 e sentenza 61/2003 e può essere accolto ai fini della determinazione equitativa del danno in considerazione della adeguata rappresentatività dei lavoratori interessati e della conoscenza delle tematiche affrontate da parte dei sindacati. Il ricorrente non ha espressamente richiesto anche il pagamento degli interessi e rivalutazione monetaria. La rivalutazione monetaria e gli interessi tuttavia costituiscono una componente dell'obbligazione di risarcimento del danno e possono essere riconosciuti dal giudice anche d'ufficio, pur se non specificamente richiesti, atteso che essi devono ritenersi compresi nell'originario petitum della domanda risarcitoria, ove non ne siano stati espressamente esclusi. Cassazione civile, sezione prima, 13666/03 Alla somma così determinata dovranno pertanto essere aggiunti la rivalutazione e interessi legali a decorrere dalla data di maturazione del diritto stesso, da calcolarsi separatamente sull'importo nominale del credito, trattandosi di obbligazione risarcitoria e quindi di debito di valore. Il Consiglio di Stato ha di recente statuito nel senso che ai sensi dell'articolo 429 del Cpc, che, secondo la giurisprudenza Cassazione, Sezione lavoro, 976/96 , si riferisce a tutti i crediti connessi ad un rapporto di lavoro, compresi quelli aventi titolo risarcitorio, deve essere dichiarato il diritto a percepire, sulle somme dovute, gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, a decorrere dalla data di maturazione del diritto stesso. In applicazione dell'articolo 429 del Cpc, gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, per gli emolumenti corrisposti tardivamente ai lavoratori dipendenti, devono essere calcolati separatamente sull'importo nominale del credito con la conseguenza che sulla somma dovuta quale rivalutazione non vanno calcolati né gli interessi né la rivalutazione ulteriore, e sulla somma dovuta a titolo di interessi non devono essere computati ancora interessi e rivalutazione CdS, Sezione sesta, 61/2003 e 1640/03 . Sulla base di tali criteri, l'amministrazione dovrà dunque procedere alla liquidazione del danno subito dal ricorrente, ai sensi dell'articolo 35 D.Lgs 80/1998. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali. PQM Il Tar per la Campania, Sezione terza, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, condanna la circumvesuviana Srl al risarcimento del danno da usura psicofisica subito, secondo le modalità e i termini indicati in parte motiva, per mancata fruizione del riposo compensativo per il periodo richiesto, nei confronti del ricorrente compensa le spese del presente giudizio. Ordina all'Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.