Il tentativo di ridurre il diffuso fenomeno della medicina difensiva è alla base del “disegno di legge Gelli”, cosiddetto dal nome del relatore della Commissione affari sociali della Camera, Onumero Federico Gelli il provvedimento ha ad oggetto «disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie» atto Senato numero 2224 .
La proposta legislativa è stata approvata dal Senato in occasione della seduta dell'11 gennaio 2017. Qualora il testo fosse licenziato integralmente anche dalla Camera nei prossimi mesi, le previsioni normative in esso contenute incideranno profondamente sul sistema sanitario italiano. Il presente contributo promette di offrire una sintetica panoramica delle maggiori novità che il Ddl arrecherebbe nell'esclusiva ottica dei procedimenti contenziosi civili promossi dal paziente contro la struttura sanitaria, il medico e, come si vedrà, le imprese di assicurazione. Nella parte conclusiva, vi sarà spazio per alcune valutazioni relative ai possibili effetti sistemici che l'approvazione del Ddl potrebbe portare nel nostro ordinamento. Vediamo, quindi, di seguito i principali cambiamenti possibili. I due piani della responsabilità civile contrattuale per la struttura sanitaria, extracontrattuale per il medico. Anzitutto si osserva che la responsabilità della struttura sanitaria è e resterà di tipo contrattuale. Infatti, con i primi due commi dell'articolo 7 del Ddl è chiaramente stabilito come la clinica ospedaliera pubblica o privata che «nell'adempimento della propria obbligazione» si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche laddove questi siano scelti dal paziente, o non siano dipendenti della struttura, oppure si tratti di professionisti che agiscono in regime intramoenia ovvero nell'ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero ancora in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale o tramite la telemedicina, risponde, ai sensi degli articolo 1218 e 1228 c.c., delle loro condotte dolose o colpose». La disposizione è la traduzione normativa di un consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il rapporto tra paziente e struttura sanitaria debba essere ricondotto nell'alveo del contratto atipico di spedalità. A ciò consegue l'applicazione della disciplina propria della responsabilità contrattuale ex articolo 1218 c.c. in particolare, il termine di prescrizione è decennale e il regime probatorio è favorevole al paziente-danneggiato. Una volta riconosciuta l’esistenza del negozio di spedalità ed allegata la circostanza dell'avvenuto inadempimento, sarà l'istituto di cura che dovrà dimostrare l’esatto adempimento o che l'inadempimento è dovuto a causa a esso non imputabile, di quella serie di prestazioni che sorgono in capo alla struttura sanitaria in seguito all’accettazione del paziente. Finora la disciplina è stata frutto di elaborazione giurisprudenziale. Anche con riguardo alle azioni risarcitorie promosse dal paziente nei confronti del medico, la disciplina applicabile è stata fino ad ora frutto di un'elaborazione giurisprudenziale. La Terza Sezione della Corte di Cassazione, con la sentenza numero 589 del 22 gennaio 1999, ha introdotto il principio di diritto per cui anche il medico risponde a titolo di responsabilità contrattuale ex articolo 1218 c.c., in forza del contatto sociale qualificato che s'instaura tra lui e il paziente. Senza scendere nell'esame delle motivazioni, contenute nella storica pronuncia riprese dalla giurisprudenza di legittimità anche in seguito all'entrata in vigore della legge numero 189/2012 – c.d. legge Balduzzi , è sufficiente rilevare che, secondo l'orientamento dei Giudici di legittimità, sul medico gravano obblighi di cura imposti dalla sua stessa professione, nonché dalla legge, e pertanto il contatto sociale tra le parti è idoneo a produrre obbligazioni ai sensi dell'articolo 1173 c.c. «ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico» consegue l'applicazione dell'articolo 1218 c.c. e, perciò, della disciplina in precedenza richiamata sul termine prescrizionale e l'onere probatorio. Una simile impostazione potrebbe essere totalmente superata ove fosse approvato il terzo comma dell'articolo 7 del Ddl, segnando l'epilogo della teoria del contatto sociale qualificato tra medico e paziente. È infatti previsto che «l'esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 e, si è detto, che egli non è solo il dipendente della struttura ma, inter alia, anche colui che è scelto dal paziente, purché comunque operi all'interno di una clinica ospedaliera risponde del proprio operato ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente». L'approvazione da parte della Camera del testo dell'articolo 7 del Ddl le cui disposizioni costituiscono «norme imperative ai sensi del codice civile» per espressa dizione dell'ultimo comma comporterebbe la riconduzione della responsabilità del medico al regime previsto dall'articolo 2043 del codice civile, quindi alla responsabilità aquiliana le cui differenze rispetto alla responsabilità da inadempimento ex articolo 1218 c.c. sono note, ma che vale la pena rimarcare. Si passerebbe da un termine di prescrizione ordinario a quello di cui all'articolo 2947 c.c., quindi quinquennale ma, soprattutto, a cambiare sarebbe il regime probatorio. Il paziente non potrebbe più limitarsi all'allegazione della circostanza dell'avvenuto inadempimento, ma piuttosto dovrebbe dimostrare la condotta, l'evento dannoso, il nesso di causalità e, soprattutto, la colpa. Va ancora osservato che il comma 4 dell'articolo 7 stabilisce che «il danno conseguente all'attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell'esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, numero 209, integrate, ove necessario []». La tabella per le lesioni di lieve entità – le c.d. “micropermanenti” di misura pari o inferiore a nove punti percentuali –, prevista dall'articolo 139 del codice delle assicurazioni private, è costantemente aggiornata da ultimo con il decreto del Ministero Sviluppo economico del 19 luglio 2016 diversamente la tabella afferente alle lesioni gravi – le c.d. macropermanenti –, ex articolo 138 del codice delle assicurazioni private, deve ancora essere pubblicata e, nell'attesa, continueranno a trovare applicazione le tabelle elaborate dai singoli Tribunali, con preferenza per quello meneghino. In ultimo, l'articolo 9 del Ddl prevede che «l'azione di rivalsa nei confronti dell'esercente la professione sanitaria può essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave». La norma limita, quindi, la possibilità che la struttura sanitaria condannata per l'operato dei propri dipendenti o, comunque, di chi opera all'interno della stessa, possa rivalersi sul medico, con ciò introducendo un'ulteriore garanzia per il professionista. La condizione di procedibilità della domanda risarcitoria per responsabilità sanitaria il ricorso previsto per l'espletamento di una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite. Ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, d.lgs. numero 28/2010, chi intenda esercitare in giudizio un'azione di risarcimento per il danno derivante da responsabilità medica e sanitaria è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione. L'articolo 8 del Ddl introduce una condizione di procedibilità alternativa all'invito alla mediazione – il secondo comma, come emendato dal Senato, fa salva «la possibilità di esperire in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, d.lgs. numero 28/2010» – il paziente danneggiato è quindi tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell'articolo 696-bis c.p.c. consulenza tecnica ai fini della conciliazione della lite al giudice competente per la domanda risarcitoria del danno derivante da responsabilità sanitaria. In tale caso, non troverà applicazione la c.d. negoziazione assistita di cui all'articolo 3, d.l. numero 132/2014 convertito dalla legge numero 162/2014 . Per il vero, il ricorso al procedimento di cui all'articolo 696-bis, c.p.c. in modo alternativo e sostitutivo rispetto all'invito alla mediazione è già possibile, anche se sul punto non mancano pronunce della giurisprudenza di merito in senso opposto. Il dato normativo è il seguente l'articolo 5, comma 4, d.lgs. numero 28/2010, prevede che il comma 1-bis dell'articolo 5 del medesimo decreto non trova applicazione, tra l'altro, «nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696-bis c.p.c.». Pertanto, la consulenza tecnica preventiva e conciliativa rappresenta una condizione di procedibilità della domanda risarcitoria per responsabilità sanitaria, alternativa all'invito alla mediazione, anche indipendentemente dall'approvazione del ddl Gelli. Inoltre, ai sensi del comma 3 dell'articolo 8 del Ddl, laddove il procedimento conciliativo ex articolo 696-bis c.p.c. non termini entro 6 mesi dal deposito del ricorso, sarà possibile far salvi gli effetti della domanda e, nella stessa sede, promuovere il procedimento contenzioso nelle forme di cui al rito sommario di cognizione. Va osservato che l'ultimo comma dell'articolo 8, prevede che la partecipazione al procedimento di consulenza è obbligatoria per tutte le parti e, in caso di mancata partecipazione, il giudice con il provvedimento che definisce il giudizio, indipendentemente dall'esito, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, come pure a una pena pecuniaria. La mancata partecipazione ha un successivo riflesso specifico per la compagnia assicurativa in caso di sentenza a favore del danneggiato, laddove l'impresa di assicurazione non abbia formulato un'offerta di risarcimento nell'ambito del procedimento di consulenza tecnica preventiva, il giudice «trasmette copia della sentenza all'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni IVASS per gli adempimenti di propria competenza». L'obbligo e l'estensione della copertura assicurativa. L'azione diretta del danneggiato contro l'insurer della struttura sanitaria e del professionista. In primo luogo, secondo l'articolo 10 del Ddl, le strutture sanitarie devono essere provviste di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d'opera, anche per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture medesime. Tali strutture dovranno rendere note, mediante pubblicazione nel proprio sito internet, la denominazione dell'impresa che presta la copertura assicurativa della responsabilità civile verso i terzi e verso i prestatori d'opera, indicando per esteso i contratti, le clausole assicurative ovvero le altre analoghe misure che determinano la copertura assicurativa. Con successivi decreti il Ministro dello Sviluppo Economico, ai sensi dell'articolo 10, comma 6, definirà tra l'altro sia i criteri e le modalità per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza e controllo esercitate dall'IVASS, sia i requisiti minimi delle polizze assicurative, con specifica individuazione delle classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziali. Inoltre, ai sensi dell'articolo 11 del Ddl, è prevista l'estensione della garanzia assicurativa. Si dovrà prevedere un'operatività temporale della copertura anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto, purché regolarmente denunciati al contempo, la garanzia dovrà coprire anche le richieste risarcitorie presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi dalla cessazione definitiva dell'attività professionale. Un'altra fondamentale novità del Ddl sta nella previsione di un'azione diretta contro l'impresa assicurativa che il primo comma dell'articolo 12 attribuisce al soggetto danneggiato, ferma l'applicabilità del tentativo obbligatorio di conciliazione o mediazione . Il paziente avrà il diritto di agire direttamente, entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione, nei confronti dell'impresa di assicurazione che presta la copertura assicurativa alla struttura ovvero all'esercente la professione sanitaria. La disposizione ha un'entrata in vigore differita dall'approvazione sarà, infatti, necessario che il Ministero adotti i decreti di cui al comma sesto dell'articolo 10 del ddl sopra richiamati. I successivi commi disciplinano la non opponibilità al danneggiato delle eccezioni derivanti dal contratto diverse da quelle stabilite dal decreto che definisce i requisiti minimi delle polizze assicurative, il diritto di rivalsa limitato verso l'assicurato, la qualifica di litisconsorte necessario del danneggiante, nonché la previsione del termine prescrizionale dell'azione pari a quello previsto per l'azione svolta nei confronti della struttura sanitaria o del medico. Conclusioni. La riconduzione dell'illecito civile dell'esercente la professione sanitaria nell'alveo della responsabilità aquiliana, pare comporti almeno due benefici. In primo luogo a si potrebbe assistere alla riduzione della conflittualità del rapporto tra paziente e medico. Come affermato in più sedi, la mission del progetto di legge è diminuire le pratiche di medicina difensiva, con le quali il professionista si mette al riparo dal rischio di azioni legali tramite un comportamento eccessivamente cautelativo. Ne consegue che ricondurre l'azione del danneggiato contro il medico alla disciplina di cui all'articolo 2043 c.c., comporta che il professionista non dovrà preoccuparsi di precostituire elementi di prova, in previsione di un futuro contenzioso ove avrà l'onere di dimostrare l'esatto adempimento della prestazione sanitaria, ma potrà indirizzare le proprie risorse esclusivamente sulla prestazione sanitaria, sempre a seguito degli accertamenti risultanti necessari e mai superflui. Ulteriormente, b il diverso regime giuridico potrebbe portare a un complessivo miglioramento delle prestazioni sanitarie. Va osservato che la medicina difensiva provoca costi di oltre dieci miliardi di euro l'anno fonte Ministero della Salute , e quindi il mancato freno allo spreco di denari genera una grave compromissione dell'efficienza del sistema sanitario nazionale. La sperata riduzione delle spese incrementerebbe il livello delle prestazioni sanitarie e, quindi, sul piano giuridico, diminuirebbe il rischio di lesione del diritto alla salute del paziente ex articolo 32 della Costituzione. Riguardo la condizione di procedibilità della domanda giudiziale data dal ricorso per l'espletamento della consulenza “conciliativa”, deve constatarsi che il sistema di mediazione non sempre si è rilevato produttivo giacché i secondo i dati forniti dal Ministero della Giustizia, la percentuale di definizione decresce al crescere di valore della lite e, tale valore, è tendenzialmente alto nelle cause azionate dal danneggiato per malpractice medica. Inoltre, ii la mancata comparizione delle parti o, comunque, la conclusione non satisfattiva del procedimento è spesso connessa ai limiti istruttori e, in particolare, all'assenza di una valutazione medico-legale redatta da un terzo indipendente, nel contraddittorio tra le parti, che possa consentire un'adeguata valutazione degli elementi fattuali prospettati e, quindi, la fattibilità di un accordo stragiudiziale. Il ricorso alla consulenza tecnica preventiva e conciliativa comporta l'indubbio vantaggio di ottenere in tempi rapidi una valutazione medico-legale degli elementi fattuali sui quali si basa la pretesa risarcitoria, nonché di stimolare un confronto con i resistenti struttura sanitaria, medico, impresa assicurativa al fine di addivenire ad una composizione bonaria del conflitto, alla luce delle risultanze della consulenza. Certamente si sarebbe potuto fare di più nella prospettiva di incentivare il danneggiante alla proposizione del ricorso ex articolo 696-bis c.p.c. in luogo dell'invito alla mediazione ad esempio, prevedendo un incentivo premiale simile a quello stabilito dall'articolo 17 del decreto legislativo 4 marzo 2010, numero 28, vale a dire la deducibilità fiscale degli oneri . In ogni caso, la valutazione sul Ddl non può che essere complessivamente positiva anche alla luce dello strumento di grande importanza che l'articolo 12 offre al danneggiato, vale a dire l'azione diretta contro l'impresa assicurativa – disposizione che quasi ricalca l'articolo 144 del codice delle assicurazioni private, nell'ambito della c.d. RC auto – specie ove letto congiuntamente al Fondo di Garanzia, istituito dall'articolo 14, per i danni derivanti da responsabilità sanitaria qualora, tra l'altro, l'impresa assicurativa si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa. Per terminare, a chi scrive pare che sia una proposta di legge buona e che l'apprezzabilità del ddl Gelli si possa cogliere appieno specie con riguardo al sistema di tutele previste per il medico, il quale quotidianamente presta un'attività avente rilievo costituzionale.