Il trasferimento d'autorità per motivi disciplinari, ovvero per incompatibilità ambientale, non può essere considerato ordine ai sensi della speciale normativa per i militari. E quindi deve rispettare le condizioni prescritte per i procedimenti a tutela del destinatario. Insomma se c'è stata una fuga di notizie che ha portato al rinvio a giudizio del carabiniere del NAS, era doveroso consentire allo stesso di spiegare le sue ragioni.
Il Giudice amministrativo ha dato torto al Ministero della Difesa, il quale aveva ritenuto che il trasferimento d’autorità del militare non soggiace alle garanzie procedimentali della legge n. 241/1990, rientrando nella categoria degli ordini, e pertanto l’amministrazione non è tenuta a dare avviso della procedura attivata e del resto l’art. 21 octies, c.2, della legge citata, aveva sostenuto la difesa, preclude l’annullamento dell’atto per omesso avviso del procedimento allorquando l’amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. Ma il Giudice ha dimostrato che non basta la gravità di una vicenda per rendere evidenti le esigenze di reimpiego del sottufficiale, le cui motivazioni derivavano direttamente dal rinvio a giudizio disposto dal giudice penale, che peraltro, successivamente ha assolto l'imputato. Trasferimento per incompatibilità ambientale. In particolare, il Consiglio di Stato, ha ritenuto erroneo il riferimento alla consolidata giurisprudenza richiamata sul punto dal Ministero ex multis, CDS n. 2377/2007 perchè non è stato tenuto conto che il trasferimento in questione non risultava costituire un normale trasferimento d’autorità, vale a dire disposto per sopperire ad esigenze di servizio dell’amministrazione, ma era in realtà un trasferimento per comportamenti ritenuti causa di incompatibilità ambientale, sulla base di una mera richiesta di rinvio a giudizio. Tenendo conto che l’istituto dell’avviso assolve sia a finalità collaborative che difensive, nella specie il Collegio ha osservato che i fatti contestati in sede penale all'interessato e che hanno determinato la richiesta di rinvio a giudizio ed il suo conseguente trasferimento per incompatibilità non sono stati oggetto di alcuna valutazione ai fini delle misure di carattere interno adottabili a carico del militare, ma sono stati del tutto automaticamente ritenuti idonei a giustificarne il trasferimento. Questo modus procedendi , ha sottolineato il Collegio, trova sicuramente cittadinanza allorquando il fatto commesso sia non solo incontestabilmente accertato ma abbia natura oggettivamente idonea a pregiudicare la serenità dell’ambiente di lavoro nella sede di servizio dell’incolpato e giustifica quindi l’ordine di movimento del militare per urgenti ragioni, in quanto evidentemente, riconducibili all’incompatibilità ambientale. Alle stesse conclusioni, tuttavia, ha ritenuto il Collegio stesso non si può pervenire nel diverso caso in cui, in mancanza di qualsiasi tipo di valutazione sulle cause della incompatibilità ambientale, il trasferimento venga nei fatti ad assumere una valenza sostanzialmente disciplinare. In tal caso, infatti, deve riconoscersi l’applicabilità di tutte le garanzie procedimentali poste dalla legge a favore del destinatario del procedimento amministrativo. In questa ipotesi, dunque, proprio la possibilità di dare al provvedimento un contenuto diverso in forza della valutazione che è invece mancata esclude in radice che venga in rilevo l’invocato art. 21 octies , ove impedisce di annullare il provvedimento per omesso avviso della procedura avviata. Nessun automatismo. In sostanza, è errata la tesi del Ministero appellante che sembra configurare una sorta di discutibile automatismo tra la semplice richiesta di rinvio a giudizio per quella imputazione ed il trasferimento. Un automatismo pertanto del tutto avulso da una benché minima indagine sul comportamento del dipendente, alla quale peraltro l’amministrazione ha il potere-dovere di procedere. In proposito, il Collegio ha aggiunto anche che è stata errata la tesi del Ministero circa l’ampia discrezionalità dell’amministrazione nell’apprezzamento di fatti, poiché questa opera sul contenuto dei comportamenti tenuti dal dipendente e non sul piano del rispetto delle garanzie procedimentali. La valutazione discrezionale, in altri termini, deve essere presente nel provvedimento, che non può limitarsi a disporre il trasferimento sic et simpliciter . In proposito, la Sezione ha condiviso l’orientamento del primo giudice ove afferma che dovrà verificarsi caso per caso se la situazione concreta risulta caratterizzata da una urgenza tale da non permettere l’adempimento di tale formalità, altrimenti sicuramente necessaria per garantire l’ingresso e quindi la valutazione istruttoria degli interessi del soggetto interessato che, proprio perché trattasi di decisione che non ha caratteristiche punitive e prescinde da qualunque valutazione circa le responsabilità della situazione venutasi a creare, non deve risolversi in un provvedimento vessatorio che non tenga alcun conto delle esigenze del soggetto che può anche rivelarsi vittima incolpevole di una sfortunata concomitanza di circostanze . Ed invero il trasferimento in parola presuppone una valutazione, seppur discrezionale, della nocività del comportamento CDS n. 4716/2008 , della quale in qualche modo va dato atto nel testo del provvedimento o del procedimento che lo ha preceduto quanto meno mediante il riferimento a precisi elementi istruttori CDS n. 4246/2002 . Esclusa l’urgenza di provvedere. Né, a favore della tesi del Ministero della Difesa, aggiunge la sentenza, può essere invocata l’urgenza di provvedere, se, come nel caso specifico, tra la richiesta di rinvio a giudizio ed il provvedimento non è intercorso un brevissimo lasso di tempo, ma un arco temporale ampio e comunque evidentemente sufficiente per espletare un'adeguata istruttoria e nell’ambito di questa un contraddittorio con l’interessato. Difficile appare in pratica la collocazione, senza alcun problema, del provvedimento gravato nella categoria degli ordini, che sono notoriamente esenti da avviso e da motivazione. Ma essi traggono la loro insindacabilità dal fatto di operare nella tipicità dei profili organizzativi militari, che ben si distinguono, e debbono essere distinti, da quelli di natura disciplinare o ambientale”. In particolare quest’ultimi diversamente da quanto sostenuto dal TAR , quando si fondano su mere ipotesi incriminatrici, appaiono staccarsi dalla normale necessità di assolvere ad un migliore espletamento del servizio, anche considerando che non è dato scorgere per quale ragione una determinata ipotesi di reato ritenuta incompatibile con la permanenza in un determinato Comando dell’arma, non rechi altrettanto oggettivo discredito, risultando incompatibile, anche nella nuova ed analoga sede di lavoro pur posta al di fuori del c.d. perimetro ambientale” .
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 16 ottobre - 8 novembre 2013, numero 5450 Presidente Giaccardi – Estensore Potenza Fatto 1.- Con ricorso al TAR del Friuli Venezia Giulia, il maresciallo dei Carabinieri Mauro Rotolo, comandante del nucleo antisofisticazioni comando per la tutela della salute e sanità di Udine, chiedeva l’annullamento del provvedimento del Comando Genumero le dell'Arma dei Carabinieri dd. 2 novembre 2006, recante il suo trasferimento d’autorità al 4° Battaglione Carabinieri Veneto in Mestre, quale comandante di squadra , con effetti dal 27 novembre 2006. Il provvedimento gravato faceva seguito all’apertura , nei confronti del militare, di un procedimento penale con richiesta di rinvio a giudizio, in relazione ad una fuga di notizie inerenti procedimento penale in corso contro altra persona. Con ricorso per primi motivi aggiunti depositati in data 4.1.2007 , il Rotolo impugnava anche la proposta di trasferimento del Comando Carabinieri per la Tutela della Salute numero 35/6 dd. 20 ottobre 2006 e con secondi motivi aggiunti depositati in data 13.11.2007 i seguenti atti - provvedimento del Comando Genumero le Carabinieri dd. 13 agosto 2007 - provvedimento del Comando Genumero le dell'Arma dei Carabinieri dd. 16 agosto 2007 - provvedimento del Comando Genumero le dei Carabinieri dd. 11 settembre 2007. 1.2.- Successivamente al diniego di misura cautelare da parte del TAR, in data 21 12 2006 il GUP proscioglieva il maresciallo Rotolo con la formula perché il fatto non sussiste”. 1.3.- Con la sentenza epigrafata, il Tribunale adìto, dopo aver inquadrato la fattispecie nel genus” degli ordini recanti trasferimento per incompatibilità ambientale, ha respinto le censure di difetto di motivazione ed ha accolto il ricorso proposto sotto il profilo dell’omesso avviso di avvio del procedimento, il quale avrebbe consentito al militare di dimostrare la propria estraneità alle ragioni del provvedimento . Il Tribunale ha accolto anche il quarto motivo, recante in sintesi la doglianza di difetto assoluto di istruttoria, rilevando che quest’ultima non ha in sostanza condotto all’emersione di elementi giustificativi se non ad apprendere della mera richiesta di rinvio a giudizio, risolvendosi quindi in un provvedimento assolutamente vessatorio per il militare. Il Tribunale, pertanto, ha annullato i provvedimenti impugnati, disponendo la rinnovazione dell’intero procedimento dando all’interessato la possibilità di parteciparvi fattivamente”. 2.- Il Ministero ha gravato la sentenza del TAR, chiedendone l’annullamento alla stregua di mezzi di gravame trattati nella parte in diritto della presente decisione. 2.1.-Si è costituito nel giudizio il sig. Rotolo resistendo al gravame ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive. 2.2.- Con ordinanza resa in sede cautelare numero 3755/2008 la Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata, avanzata dall’appellante Ministero. 2.3.- Alla pubblica udienza del 16 ottobre 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione. Diritto Il Collegio deve anzitutto confermare che, come ritenuto dal TAR, si controverte sulla legittimità di un provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale, dato che è risultato essere stato emesso dopo che, in data 20.10.2006, il Comando Carabinieri di appartenenza aveva formalmente proposto al Comando generale dell’Arma che il ricorrente venisse restituito all’arma territoriale ritenendo essersi venuta a creare la predetta situazione. 1.- L’appello del Ministero avversa la sentenza impugnata sostenendo in sintesi che - il trasferimento d’autorità del militare non soggiace alle garanzie procedimentali della legge numero 241/1990, rientrando nella categoria degli ordini, e pertanto l’amministrazione non è tenuta a dare avviso della procedura attivata del resto l’art. 21 octies, c.2, della legge citata preclude l’annullamento dell’atto per omesso avviso del procedimento allorquando l’amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato - le osservazioni formulate dal TAR sui tempi del procedimento non sono condivisibili poiché la gravità della vicenda rendeva evidenti le esigenze di reimpiego del sottufficiale, le cui motivazioni derivavano direttamente dal rinvio a giudizio disposto dal giudice penale - il trasferimento è avvenuto verso sede posta all’esterno del c.d. perimetro di incompatibilità”. 1.1.- Non appare condivisibile il primo motivo, sulla riferita non necessità di un avviso di avvio del procedimento. La consolidata giurisprudenza richiamata sul punto dal Ministero ex multis, CDS, sez.IV, numero 2377/2007 non tiene conto che il trasferimento in questione non risulta costituire un normale trasferimento d’autorità, vale a dire disposto per sopperire ad esigenze di servizio dell’amministrazione, ma è in realtà un trasferimento per comportamenti ritenuti causa di incompatibilità ambientale, sulla base di una mera richiesta di rinvio a giudizio. Tenendo conto che l’istituto dell’avviso assolve sia a finalità collaborative che difensive, nella specie il Collegio osserva che i fatti contestati in sede penale al Rotolo e che hanno determinato la richiesta di rinvio a giudizio ed il suo conseguente trasferimento per incompatibilità non sono stati oggetto di alcun valutazione ai fini delle misure di carattere interno adottabili a carico del militare, ma sono stati del tutto automaticamente ritenuti idonei a giustificarne il trasferimento. Questo modus procedendi” trova sicuramente cittadinanza allorquando il fatto commesso sia non solo incontestabilmente accertato ma abbia natura oggettivamente idonea a pregiudicare la serenità dell’ambiente di lavoro nella sede di servizio dell’incolpato e giustifica quindi l’ordine di movimento del militare per urgenti ragioni, in quanto evidentemente, riconducibili all’incompatibilità ambientale . Alle stesse conclusioni, tuttavia, ritiene il Collegio non si possa pervenire nel diverso caso in cui, in mancanza di qualsiasi tipo di valutazione sulla cause della incompatibilità ambientale, il trasferimento venga nei fatti ad assumere una valenza sostanzialmente disciplinare in tal caso, infatti, deve riconoscersi l’applicabilità di tutte le garanzie procedimentali poste dalla legge a favore del destinatario del procedimento amministrativo. In questa ipotesi, dunque, proprio la possibilità di dare al provvedimento un contenuto diverso in forza della valutazione che è invece mancata esclude in radice che venga in rilevo l’invocato art. 21 octies , ove impedisce di annullare il provvedimento per omesso avviso della procedura avviata. Al contrario, la tesi del Ministero appellante sembra configurare una sorta di discutibile automatismo tra la semplice richiesta di rinvio a giudizio per quella imputazione ed il trasferimento, un automatismo pertanto del tutto avulso da una benché minima indagine sul comportamento del dipendente, alla quale peraltro l’amministrazione ha il potere-dovere di procedere. In proposito va detto che parimenti non soccorre la tesi del Ministero l’ampia discrezionalità dell’amministrazione nell’apprezzamento di fatti, poiché questa opera sul contenuto dei comportamenti tenuti dal dipendente e non sul piano del rispetto delle garanzie procedimentali, di cui è controversia la valutazione discrezionale, in altri termini, deve essere presente nel provvedimento, che non può limitarsi a disporre il trasferimento sic et simpliciter”. In proposito va condiviso l’orientamento del primo giudice ove afferma che dovrà verificarsi caso per caso se la situazione concreta risulta caratterizzata da una urgenza tale da non permettere l’adempimento di tale formalità, altrimenti sicuramente necessaria per garantire l’ingresso e quindi la valutazione istruttoria degli interessi del soggetto interessato che, proprio perché trattasi di decisione che non ha caratteristiche punitive e prescinde da qualunque valutazione circa le responsabilità della situazione venutasi a creare, non deve risolversi in un provvedimento vessatorio che non tenga alcun conto delle esigenze del soggetto che può anche rivelarsi vittima incolpevole di una sfortunata concomitanza di circostanze”. Ed invero il trasferimento in parola presuppone una valutazione, seppur discrezionale, della nocività del comportamento CDS, sez. IV, numero 4716-08 , della quale in qualche modo va dato atto nel testo del provvedimento o del procedimento che lo ha preceduto quanto meno mediante il riferimento a precisi elementi istruttori CDS, sez. VI, numero 4246/02 . Né, a favore della tesi dell’appellante, può essere invocata l’urgenza di provvedere, se , come nel caso in esame, tra la richiesta di rinvio a giudizio ed il provvedimento non intercorra un brevissimo lasso di tempo, ma un arco temporale ampio e comunque evidentemente sufficiente per espletare un adeguata istruttoria e nell’ambito di questa un contraddittorio con l’interessato. Difficile appare anche la collocazione, senza alcun problema, del provvedimento gravato nella categoria degli ordini, che sono notoriamente esenti da avviso e da motivazione essi traggono la loro insindacabilità dal fatto di operare nella tipicità dei profili organizzativi militari, che ben si distinguono , e debbono essere distinti, da quelli di natura disciplinare o ambientale”. In particolare quest’ultimi diversamente da quanto sostenuto dal TAR , quando si fondano su mere ipotesi incriminatrici , appaiono staccarsi dalla normale necessità di assolvere ad un migliore espletamento del servizio, anche considerando che non è dato scorgere per quale ragione una determinata ipotesi di reato ritenuta incompatibile con la permanenza in un determinato Comando dell’arma, non rechi altrettanto oggettivo discredito, risultando incompatibile, anche nella nuova ed analoga sede di lavoro pur posta al di fuori del c.d. perimetro ambientale” . In conclusione, deve convenirsi con le argomentazioni del TAR, con riferimento alla tesi della sostanziale carenza di una istruttoria amministrativa che non risulta essersi svolta o della quale, quanto meno, non sussiste traccia alcuna nel provvedimento censurato. Nel complesso, ritiene dunque il Collegio che l’operato dell’amministrazione si confermi criticabile poiché, pur in presenza di un comportamento meritevole di provvedimenti , si è in concreto svolto secondo modi e forme le cui carenze sono state correttamente evidenziate dal primo giudice. 1.2.- Per quanto concerne le altre censure d’appello svolte, il Collegio evidenzia che le stesse non intaccano il nucleo fondamentale della decisione gravata, che resta perciò meritevole di conferma per le ragioni sin qui indicate. Resta escluso da tale conferma, ovviamente, l’ordine del TAR di procedere alla rinnovazione del procedimento, atteso il venir meno col proscioglimento da parte del GUP dei fatti che lo avevano determinato. 2.- Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio, attesa la sufficiente complessità delle questioni sollevate e trattate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale sezione IV , definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinge l’appello. Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del grado. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.