Appalti: il comune può verificare le autodichiarazioni anche se ci sono i certificati

di Massimiliano Alesio

di Massimiliano Alesio* Sussiste, in capo all'impresa partecipante ad una pubblica gara di appalto, l'obbligo di informazione corretta e completa, che discende, oltre che dalle specifiche norme di diritto pubblico, anche dalla corretta impostazione dei rapporti contrattuali, secondo i principi civilistici di buona fede e reciproco affidamento delle parti, validi anche nel corso delle fasi preliminari dei contatti e delle trattative. Conseguentemente, il Comune ha il potere-dovere di verificare se le autodichiarazioni, in cui formalmente si concreta il predetto obbligo, siano o meno veritiere, anche prescindendo dall'esibizione, effettuata dall'impresa, dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti. È quanto affermato dal Consiglio di Stato, Sezione quinta, con la decisione 6721/05 qui leggibile nei documenti correlati . Tale pronuncia è importante, in quanto, contrastando un indirizzo giurisprudenziale minoritario, condiviso anche dalla riformata sentenza di primo grado Tar Marche, 114/05 , chiarisce la portata ed il contenuto puntuale dell'obbligo informativo, che ogni impresa partecipante deve rispettare. LA VICENDA La pronuncia del Consiglio di Stato trae origine da una vicenda alquanto articolata, che esige una breve, ma esaustiva illustrazione, al fine del corretto inquadramento delle delicate questioni sottese. Il Comune di San Benedetto del Tronto indiceva una gara, per l'affidamento dell'appalto dei lavori per la costruzione della nuova sede della scuola media statale M. Curzi . Alla gara partecipava la sola impresa L. Costruzioni Srl, che si aggiudicava in via provvisoria l'appalto. Procedendo alle verifiche sulle effettuate autodichiarazioni, necessarie ai fini dell'aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante riscontrava la sussistenza di false dichiarazioni. Precisamente, dal casellario giudiziale risultava che, a carico del rappresentante legale dell'impresa, erano stati emessi i seguenti provvedimenti a decreto del Gip di condanna alla multa di lire 200.000 per trasporti abusivi, ai sensi dell'articolo 46 della legge 298/74 reato commesso il 10 giugno 1990 , con riabilitazione concessa il 9 dicembre 1997 b decreto del Gip di condanna all'ammenda di lire 1.300.000, con il beneficio della non menzione, per la continuazione di otto reati per distinte violazioni del Dpr 1649/56 reati commessi il 29 ottobre 1998 . Inoltre, dal sito informatico dell'Autorità di Vigilanza, risultavano ben tre provvedimenti una contestazione dell'Ispettorato del Lavoro e due esclusioni da pubbliche gare a carico dell'impresa. In sede di autocertificazione, nessuno di tali provvedimenti, giurisdizionali e non, era stato dichiarato dal rappresentante legale dell'impresa. A fronte di tali omissioni, il Comune dispose l'annullamento, previa esclusione dalla gara, dell'aggiudicazione provvisoria dell'appalto, con connessa escussione della cauzione provvisoria e con il divieto di partecipare per sei mesi alle procedure di affidamento di lavori pubblici. Avverso tale provvedimento determinazione dirigenziale n. 1345/04 , propose ricorso l'impresa, lamentando la mancata valutazione dei reati, ai fini della verifica della loro eventuale incidenza sulla cd. moralità professionale . Inoltre, l'impresa evidenziava il fatto che le condanne riscontrate non erano menzionate nel certificato presentato, per cui nessuna colpa, o falsità, poteva essergli addebitata. LA POSIZIONE DEL TAR MARCHE Sulla base di tali doglianze, il Tar Marche, nella sentenza di accoglimento del ricorso 114/05 , procede ad un'analisi della fattispecie, i cui risultati non appaiono meritevoli, come vedremo, di piena condivisione. L'analisi del Tribunale amministrativo di primo grado prende le mosse dall'articolo 75, comma 1, del Dpr 554/99, il quale costituisce la normativa di riferimento della vicenda, prevedendo che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti c nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, , per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale Resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 Cp e dell'articolo 445, comma 2, Cpp e che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici h che, nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici. Individuata la normativa applicabile, il Tar procede all'esame delle condanne riscontrate. Relativamente alla prima decreto del Gip di condanna alla multa di lire 200.000 per trasporti abusivi , il tribunale evidenzia che essa non può costituire assolutamente oggetto di esame e di valutazione da parte della stazione appaltante, anche sotto il profilo dell'omessa attestazione, in quanto è intervenuta la riabilitazione. Conseguentemente, la pronuncia non esplica più alcun effetto, ai sensi dell'articolo 178 Cp, richiamato proprio dall'esaminato articolo 75, comma 1, Dpr 554/99. Per quanto riguarda la seconda condanna decreto del Gip di condanna all'ammenda di lire 1.300.000, con il beneficio della non menzione, per la continuazione di otto reati per distinte violazioni del Dpr 1649/56, in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro , il Tar, pur prendendo atto dell'omessa dichiarazione, evidenzia, accogliendo le censure dell'impresa ricorrente, che il Comune in ogni caso doveva valutare il reato commesso, e non limitarsi a prendere solo atto dell'omissione compiuta. Sulla base di tale esame, il tribunale amministrativo di primo grado perviene all'enunciazione di due postulati. In primo luogo, il Tar Marche afferma che l'analisi dell'incidenza del singolo reato, per il quale sia intervenuta sentenza definitiva di condanna, sulla moralità professionale dell'imprenditore, deve essere fondata su di un accertamento, il quale non può che essere effettuato in concreto e, quindi, considerando di volta in volta, in relazione alla natura e all'entità dei lavori da aggiudicare, la gravità dei reati in base ad una pluralità di elementi, quali, ad esempio, le modalità ed il tempo in cui sono stati commessi, nonché la natura e l'entità della pena inflitta. Il principio è giusto, ma come vedremo fra breve, inconferente rispetto alla concreta vicenda. In secondo luogo, il Tar sostiene che l'omessa autodichiarazione non configura una condotta sanzionabile, in quanto la presentazione del certificato del casellario, ove non erano presenti le condanne subite, assorbe e sostituisce pienamente l'autocertificazione medesima. A sostegno di tale posizione, il tribunale amministrativo di primo grado invoca l'articolo 2, comma 2, del Dpr 412/00, il quale prevede che le imprese partecipanti ad una gara dimostrano, mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti, che non ricorrono le condizioni previste dall'articolo 75, comma 1, del Dpr 554/99, lettere b e c , cioè le misure di prevenzione e le sentenze di condanna definitive subite. Avendo l'impresa prodotto il certificato, proprio in conformità a tale normativa, seppur questo era privo di talune notizie di condanna, nessun appunto può essere mosso all'impresa medesima. Come in parte già anticipato, la concreta situazione creatasi ha impedito, di fatto, alla stazione appaltante di conoscere le condanne. La prima non è stata conosciuta, in quanto era intervenuta la riabilitazione la seconda era rimasta ignota, in quanto il certificato presentato dall'impresa non poteva contenerla, in conseguenza del beneficio della non menzione. Infatti, ai sensi dell'articolo 175 Cp, il certificato prodotto dall'interessato è privo della notizia della sentenza, per la quale è stato concesso il citato beneficio. Viceversa, il certificato, che la stazione appaltante richiede in sede di controllo delle autodichiarazioni, è completo, nel senso che sono inserite tutte le pronunce, anche quelle di condanna interessate dal beneficio della non menzione. Tale diversità di disciplina ha una sua ratio, in quanto il favor del beneficio non può avere effetto nei riguardi dell'Amministrazione appaltante, la quale deve poter acquisire tutte le necessarie informazioni, in ragione dei pubblici interessi sottesi alla gara. Tuttavia, tale diversità comporta una minore completezza del certificato esibito dal privato interessato, che non può non incidere sul concreto svolgersi della gara medesima. Ad ogni modo, ad avviso del Tar Marche, nessun appunto può essere mosso all'impresa, in quanto l'obbligo del partecipante alla gara si limita, dunque, all'invio dei certificati del casellario giudiziario e dei carichi eventualmente pendenti e concretamente ottenibili dalla competenti Autorità e se da questi certificati non risultano i reati per i quali sia stata disposta la non menzione delle relative condanne, come avvenuto nella fattispecie, non sussiste alcun obbligo di dichiararle ugualmente. Il passo della sentenza di primo grado è stato integralmente riportato, proprio perché su tale punto verte la materia del contendere qual'è il preciso contenuto dell'obbligo di informazione, che sta a carico del soggetto partecipante alla gara? Il Tar Marche sembra accontentarsi di un mero rinvio alla documentazione presentata, avendo ben scarsa importanza se, in tal modo, la stazione appaltante non acquisisce una completa informazione. Il necessario approfondimento della questione, anche al fine di poter rettamente intendere la diversa posizione del Consiglio di Stato, esige una breve e doverosa illustrazione degli istituti dell'autocertificazione nei pubblici appalti e della valutazione dei reati. L'AUTOCERTIFICAZIONE NEI PUBBLICI APPALTI E LA VALUTAZIONE DEI REATI In linea generale, l'autocertificazione consiste nella facoltà, riconosciuta ad ogni interessato, di comprovare, con una propria dichiarazione, in sostituzione dei normali certificati, diversi fatti, stati o qualità personali, quali la data ed il luogo di nascita, la residenza, la cittadinanza, il godimento dei diritti civili e politici, etc L'autocertificazione conosce due principali forme la dichiarazione sostitutiva dell'atto di certificazione e la dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà. La prima sostituisce le attestazioni ed i certificati, resi dalle Pa. La seconda riguarda fatti, stati o qualità personali, che siano a diretta conoscenza dell'interessato. L'autocertificazione e le dichiarazioni sostitutive di notorietà sono utilizzabili solo nei rapporti con le Amministrazioni pubbliche, intendendo tutte le Amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni universitarie, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, Province, Comuni e Comunità Montane, Camere di commercio e qualsiasi altro ente di diritto pubblico, compresi gli enti pubblici economici. Gli istituti della semplificazione documentale , cioè la semplificazione nella presentazione di documenti alla Pa, attraverso i principi dell'autocertificazione, hanno palesato, sin dalla loro introduzione, un'applicazione più che controversa nell'ambito delle procedure di gara dei pubblici appalti. Infatti, parte della giurisprudenza ex multis Tar Lombardia, Sezione terza, 2099/02 escludeva la loro estensione alle procedure di evidenza pubblica, sulla base di un profilo di specialità, che contraddistinguerebbe le procedure medesime. In particolare, con riferimento ai requisiti di ordine penale , la citata giurisprudenza evidenziava, a sostegno del proprio orientamento, la nuova formulazione dell'articolo 75 del Dpr 554/99, così come modificato dal Dpr 412/00. Infatti, con la modificazione ora indicata, l'articolo 75, comma II, stabilisce che i concorrenti in un pubblico appalto debbono dimostrare, mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti, che non ricorrono le condizioni prescritte al medesimo comma I, lettera b e c . Sembra evidente, partendo dal mero dato letterale della norma, secondo la lettura della detta giurisprudenza fra cui Tar Abruzzo, Sezione L'Aquila, 617/01 Tar Liguria, Sezione seconda, 848/02 Tar Marche 950/02 Consiglio di Stato, Sezione quinta, 4752/02 , che la medesima costituisca deroga alle norme generali in tema di autocertificazione, in quanto richiede espressamente la produzione di certificati. Tuttavia, non mancavano decise voci contrarie, come quella rappresentata da una pronuncia del Tar Campania Sezione prima, 7380/02 , nella quale veniva espressamente affermato che il Tu sulla documentazione amministrativa esprime principi semplificativi di portata generale, i quali risultano pienamente applicabili anche alla normativa sugli appalti. Attualmente, l'orientamento restrittivo può considerarsi integralmente superato, a seguito del sopravvenire dell'articolo 15 del Collegato ordinamentale alla Legge Finanziaria 2003 legge 3/2003 . Tale articolo, integrando l'articolo 77bis del Dpr 445/00, Tu delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa , prevede l'estensione degli istituti di semplificazione anche nelle procedure di aggiudicazione ed affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali. Dunque, l'autocertificazione ha, oramai, acquisito piena cittadinanza nell'ambito delle procedure di gara pubblica, per cui, attualmente, le imprese autodichiarano, talora attraverso agevoli modelli, opportunamente predisposti dalle stazioni appaltanti più diligenti, praticamente tutti i requisiti di partecipazione, compresi quelli relativi ai profili penali fatti salvi, ovviamente, i controlli sul soggetto aggiudicatario. Un breve cenno deve essere, ora, effettuato nei riguardi dell'istituto della valutazione dei reati, in quanto proprio su di esso, come visto, si è fondata la decisione del giudice amministrativo di primo grado. Quando la Commissione di gara acquisisce la conoscenza di un reato, attualmente attraverso le autocertificazioni, deve esprimere una valutazione discrezionale, diretta a verificare se il delitto commesso incide sul vincolo fiduciario, che verrà ad instaurarsi successivamente alla stipula del contratto, cioè deve verificare se il reato incide sulla cosiddetta moralità professionale dell'imprenditore . Invero, sussistono particolari figure di reato, in riferimento alla quali occorre procedere obbligatoriamente all'esclusione esclusione automatica - obbligatoria . Tali fattispecie delittuose sono previste dall'articolo 32quater Cp Casi nei quali alla condanna consegue l'incapacità di contrattare con la Pa , fra le quali ricordiamo malversazione a danno dello Stato articolo 316 bis , concussione articolo 317 , corruzione per un atto d'ufficio articolo 318 , corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio articolo 319 e circostanze aggravanti , corruzione di una persona incaricata di un pubblico servizio articolo 320 , etc. Viceversa, in tutti gli altri casi, l'esclusione di un'impresa dalle pubbliche gare, in presenza di un reato, è discrezionale, cioè deve essere l'esito di una puntuale e motivata valutazione discrezionale, diretta a verificarne l'incidenza sulla moralità professionale. L'articolo 15 del decreto del ministero dei Lavori Pubblici 172/89, nell'intento di chiarire quali siano i reati incidenti sulla moralità professionale dell'imprenditore, individua, in maniera non obbligatoria, i medesimi in quei reati consistenti in delitti che, per la loro natura dolosa e per la loro particolare gravità, facciano venir meno i requisiti di natura morale, indispensabili per instaurare rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione, con particolare riguardo alle categorie di delitti che offendono la Pa, l'ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio. La giurisprudenza in materia è ampiamente consolidata nell'affermare l'obbligo della stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione, di motivare l'incidenza del reato commesso sulla moralità professionale Ai fini dell'esclusione da una gara di appalto, rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione, insindacabile in sede giudiziale se non mediante la dimostrazione della sussistenza di vizi logici ovvero dell'erronea rappresentazione dei fatti, la valutazione della rilevanza di una condanna penale, ancorché estranea alla qualità di imprenditore, dal momento che non si rinvengono nella normativa vigente parametri fissi e predeterminati ai quali attenersi ai fini di detta valutazione Consiglio di Stato, Sezione sesta, 125/98 . Dunque, è ben evidente che l'Amministrazione deve aprire uno specifico procedimento di valutazione, il cui oggetto fondamentale consiste nell'accertare se la condanna subita possa implicare un qualche vulnus alla moralità professionale del soggetto partecipante alla gara, attraverso una congrua motivazione, la quale deve tener conto, in concreto, della natura, della gravità e della rilevanza del reato. LA POSIZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO. L'OBBLIGO DI INFORMAZIONE A CARICO DELLE IMPRESE PARTECIPANTI Il giudice amministrativo di appello fonda la sua analisi della fattispecie, operando una corretta applicazione degli istituti ora illustrati. Infatti, il Consiglio di Stato evidenzia, in primo luogo, che il bando di gara prevedeva espressamente l'autocertificazione dei requisiti generali, compresi quelli penali , in piena coerenza con la vigente normativa articolo 15 legge 3/2003 , la quale deve considerarsi prevalente, anche in virtù del criterio cronologico, sulla normativa richiamata dal Tar Marche Dpr 412/2000 . Dunque, l'autocertificazione nei pubblici appalti costituisce principio generale, che deve essere recepito dai bandi di gara, come puntualmente è avvenuto nella nostra vicenda. La consapevolezza di tale punto è ben chiara agli occhi del giudice di appello, il quale afferma, appunto, che non è dubbio, ad avviso del Collegio, che la norma qui richiamata articolo 15 legge 3/2003 , abbia abilitato le Amministrazioni Pubbliche a richiedere specifiche autodichiarazioni ai concorrenti alle gare pubbliche anche con riguardo ai requisiti che, a tenore dell'articolo 75, comma 2, del Dpr 554/99 avrebbero potuto essere documentati solo mediante la produzione del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti vale a dire la insussistenza delle condizioni indicate nelle lettere b e c del ripetuto articolo 75 pendenza di un procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione previste dalla legislazione antimafia ed esistenza di una pronuncia di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del Cpp, per reati che incidono sull'affidabilità professionale . Da ciò, ne consegue che, dovendo essere autodichiarati i requisiti, la stazione appaltante deve controllare le autodichiarazioni medesime, non tenendo conto di eventuali certificati presentati il Comune di San Benedetto del Tronto aveva l'obbligo di verificare se le autodichiarazioni rese dai legali rappresentanti dell'unica concorrente fossero o meno veritiere, anche prescindendo dalla esibizione del certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti. In altri termini, vigendo il principio di autocertificazione, la Pubblica amministrazione non può esimersi dall'effettuare i dovuti controlli, attraverso l'acquisizione documentale d'ufficio, diretta, appunto, a verificare i requisiti dichiarati. Lo schema procedimentale è chiaro l'impresa partecipante dichiara i requisiti, la stazione appaltante controlla le dichiarazioni. Gli eventuali certificati esibiti hanno scarsa importanza e non possono surrogare l'attività di controllo, anche perché, come prima evidenziato, non contengono sempre tutte le necessarie informazioni. Tale schema procedimentale, fra l'altro, si palesa fortemente coerente con la struttura bi-fasica dell'aggiudicazione nell'aggiudicazione provvisoria, si effettua l'individuazione del miglior contraente sulla base anche dei requisiti autodichiarati in sede di aggiudicazione definitiva, si effettuano i controlli sulle autodichiarazioni. Il Consiglio di Stato sembra aver correttamente recepito l'integrale portata innovativa della legislazione di semplificazione amministrativa, la quale implica un diverso rapporto fra Pa e cittadino, improntato a fiducia e leale collaborazione. Chiarito tale fondamentale punto, il giudice di appello procede all'esame delle sentenze di condanne, riscontrate in sede di controllo. Per quanto concerne la prima pronuncia decreto del Gip di condanna alla multa di lire 200.000 per trasporti abusivi , il CdS prende correttamente atto che l'intervenuta riabilitazione ha fatto venir meno l'obbligo di dichiarazione, in conformità all'articolo 75, comma 1, lettera c del Dpr 554/99. Situazione diversa deve essere configurata in relazione alla seconda condanna decreto del Gip di condanna all'ammenda di lire 1.300.000, con il beneficio della non menzione, per la continuazione di otto reati per distinte violazioni del Dpr 1649/56, in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro . Ciò, ad avviso del Consiglio di Stato, per due distinte ragioni. In primo luogo, il beneficio della non menzione, che non fa comparire la condanna sul certificato richiesto dal privato, non può esplicare alcuna efficacia esimente, nel senso che l'impresa doveva, in ogni caso, dichiarare il provvedimento giurisdizionale. In secondo luogo, non può negarsi il forte interesse dell'Amministrazione a conoscere la pronuncia, in quanto relativa a questioni di sicurezza sui luoghi di lavoro, il cui mancato rispetto potrebbe determinare, in sede di esecuzione dei lavori, anche responsabilità per la stessa Amministrazione appaltante. A tal riguardo, deve essere rilevato che la lettera e del citato articolo 75 prevede un'espressa ipotesi di esclusione, per quei soggetti che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici. Anche sotto tale angolo visuale, appare ben evidente che la sentenza di condanna non poteva non essere portata a conoscenza della stazione appaltante, proprio per consentirle la valutazione discrezionale, diretta a verificare l'incidenza sulla moralità professionale. È innegabile che, se non si dichiara la condanna, la stazione appaltante non può compiere alcuna valutazione. Tale punto è indubbiamente banale eppure, il Tar Marche ha ritenuto che l'Amministrazione dovesse effettuare la valutazione, dopo aver conosciuto la condanna in sede di controllo, e non in sede di autodichiarazione !! , stravolgendo il moderno schema procedimentale prima illustrato. In altri termini, il Tar pretendeva che la stazione appaltante valutasse l'incidenza in un momento successivo, trascurando completamente il delicato, e non assolutamente secondario, profilo della mancata dichiarazione, con effetti indubbiamente stravolgenti. Infatti, la valutazione sull'incidenza deve essere effettuata, primariamente, dalla Commissione di gara e, poi, dagli organi dirigenziali dell'Amministrazione, i quali, in sede di controllo, possono anche motivatamente non condividerla. Esigendo la valutazione in sede di controllo, oltre a non affrontare il primario problema della violazione dell'obbligo informativo, si viene a verificare un'ingiustificata inversione dello schema procedimentale, con usurpazione del potere valutativo della commissione, che non potrà più esercitare tale sua specifica attribuzione. La valutazione dei reati deve essere effettuata, in sede di gara, dalla Commissione, prima di procedere all'aggiudicazione provvisoria per tale semplice ragione, non ha senso richiedere una valutazione successiva, in presenza di una inequivoca omissione. A questo punto, la valutazione non ha più ragion d'essere, nel senso che necessario risulta, invece, l'esame della ingiustificata condotta di omissione dell'impresa. Sulla base di tali puntuali ragioni, l'appello viene accolto, con riforma della sentenza di primo grado. La prevalente giurisprudenza conferma la stringente necessità di dichiarare tutte le sentenze di condanna subite, evidenziando che la formula adoperata dall'articolo 75 è piuttosto generica, al fine di consentire all'Amministrazione un ampia valutazione discrezionale del caso concreto per stabilire la rilevanza o meno di una data condanna penale, ancorché estranea alla qualità di imprenditore CdS, Sezione quinta, 5523/02 in tal senso, pure Tar Liguria, Sezione seconda, 454/03 Tar Emilia-Romagna, Sezione prima, 231/03 . In altri termini, l'impresa partecipante non può sostituirsi alla stazione appaltante, nel valutare l'incidenza, per cui, escluse le ipotesi di riabilitazione, tutte le sentenze definitive di condanna devono essere comunicate. A tal riguardo, deve essere notato che nei più recenti bandi di gara, al fine di evitare qualsivoglia equivoco, dopo aver indicato la necessità di autocertificare le eventuali sentenze definitive subite, si indica chiaramente che le condanne vanno dichiarate tutte, in quanto spetta alla Pa valutare le medesime e la loro incidenza sulla moralità professionale . Dal discorso sinora complessivamente condotto, emerge, con chiarezza, la sussistenza di un obbligo di informazione, corretta e completa, a carico del soggetto partecipante alla gara. Informazione corretta, nel senso che costituisce logica esplicazione di un generale dovere di correttezza informazione completa, nel senso che deve comunicare, in modo assolutamente esaustivo, tutti gli elementi del contratto in formazione, fra cui vanno ricompresi i requisiti penali . Il dovere d'informazione non può comprendere, ovviamente, la convenienza dell'affare, poiché la maggiore o minore convenienza, e cioè il maggiore o minore profitto dell'affare, rientra nel normale giuoco della contrattazione, anche nel caso in cui una delle parti sia una Pubblica amministrazione. Indetta una procedura di gara, pubblicato un bando o inviata una lettera di invito, è evidente che il soggetto privato valuterà la convenienza della proposta della Pa, decidendo di conseguenza. L'obbligo di informazione attiene, anzitutto, alle cause d'invalidità e di inefficacia del contratto. Conseguentemente, il soggetto privato è responsabile se stipula il contratto senza avvertire la Pa delle cause di invalidità o inefficacia articolo 1.338 Cc . La violazione del dovere d'informazione nelle trattative, cioè in sede di gara, si qualifica come reticenza, e comprende anche le cause di inadempimento dei contratto. A fondamento dell'obbligo di informazione, vi sono i principi di buona fede ed affidamento, come correttamente evidenziato dal Consiglio di Stato. L'istituto della buona fede trova espresso riconoscimento nel nostro codice civile articolo 1175 , anche se la sua definizione è frutto dell'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale che, muovendo dall'articolo 2 della Costituzione, individua la buona fede nell'obbligo di solidarietà sociale, che sussiste sia in ambito contrattuale, che extracontrattuale. La buona fede, dunque, permea tutto il codice civile e, anche quando non è richiamata esplicitamente dal Legislatore, opera come principio di portata generale, a cui le parti ed i soggetti di diritto possono fare riferimento nei loro rapporti sociali. In senso soggettivo, la buona fede può esemplificarsi come obbligo di non ledere l'altrui diritto, cioè come consapevolezza di non recar danno in senso oggettivo, può costruirsi come obbligo di correttezza. Il principio della tutela dell'affidamento affonda le sue radici nel più generale principio dell'apparenza. Questo è il risultato di una evoluzione del diritto che, per proteggere il terzo in buona fede, conferisce rilevanza a situazioni apparenti, delle quali il terzo ha ragionevolmente confidato, che non corrispondono alla realtà. Alla base dell'affidamento, vi sono due precise esigenze. Da un lato, il principio dell'autoresponsabilità, secondo cui chi avventatamente, con il proprio comportamento o le proprie dichiarazioni, ingenera nei terzi la convinzione circa l'esistenza di una data situazione, rimane vincolato alla stessa, come se fosse effettiva. D'altro lato, vi è la tutela dei terzi, in virtù della quale va difesa la sfera giuridica dei terzi, che siano ragionevolmente portati a confidare nella situazione apparente. L'esigenza di tutelare la certezza dei traffici giuridici ha comportato la necessità di mettere a confronto i comportamenti dei soggetti, che intrattengono rapporti, nell'ambito dei quali l'apparenza riveste un ruolo determinante, al fine di individuarne le reciproche responsabilità, e di tutelare, in sostanza, colui che ha agito in buona fede. Tale situazione è pienamente riscontrabile nella nostra fattispecie. Nel moderno schema procedimentale di gara, fondato sull'autocertificazione, la stazione appaltante fonda il suo agire, confidando che le imprese dichiarino tutti i requisiti, in modo completo ed esaustivo, in maniera tale da consentirle una piena acquisizione di conoscenza. Se tale fiducia viene lesa, se tale dovere di correttezza e lealtà viene disatteso, attraverso l'effettuazione di false o di omesse dichiarazioni, la sanzione non può che essere quella dell'esclusione. Infatti, la più avvertita giurisprudenza Tar Emilia-Romagna, Sezione prima, 231/03 evidenzia che l'effettuazione di dichiarazioni non veritiere determina il venir meno del necessario requisito dell'affidabilità morale e professionale. *Avvocato ?? ?? ?? ?? 1

Consiglio di Stato - Sezione quinta - decisione 1 luglio-29 novembre 2005, n. 6721 Presidente Santoro - Estensore Zaccardi Ricorrente Comune di San Benedetto del Tronto Fatto e diritto La sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto in primo grado dalla LI.TA. Costruzioni Srl in seguito LITA per l'annullamento del provvedimento n. 1345 del 30 settembre 2004 del Dirigente del Settore Lavori Pubblici e Tutela Ambientale del Comune di San Benedetto del Tronto di annullamento, previa esclusione dalla gara, della aggiudicazione provvisoria dell'appalto per la costruzione della nuova sede della scuola media statale M. Curzi , di escussione della cauzione provvisoria e di divieto per la LITA di partecipare per sei mesi alle procedure di affidamento di lavori pubblici. Alla gara aveva partecipato solo la LITA. Il provvedimento impugnato si fondava su due distinte giustificazioni a la sussistenza di elementi tali da integrare cause ostative alla partecipazione alla gara di appalto ex articolo 75, comma 1, lettere c ed h del Dpr 554/99 Dpr 554/99 b la non veridicità delle dichiarazioni rese in fase di ammissione dal legale rappresentante dell'impresa. In punto di fatto va chiarito subito che il bando della gara, approvato con determinazione dirigenziale del 9 luglio 2004 n. 1029, prevedeva al punto 15, lettera a della parte prima, pagina 4 l'esclusione dei soggetti che si trovassero in una delle condizioni di cui all'articolo 75 del Dpr 554/99, come sostituito dall'articolo2 del Dpr 412/00 ed, inoltre, nella parte seconda, dedicata alle modalità di presentazione delle offerte e dello svolgimento della gara pagina 7, punto 3, lettera a che il legale rappresentante del concorrente presentasse una dichiarazione resa ai sensi degli articoli 46 e 47 del Dpr 445/00, Dpr 445/00 di cui si assumeva la piena responsabilità nella quale, tra le altre informazioni, doveva certificare di non trovarsi nelle condizioni previste dall'articolo 75, lettere a , b , c , d , e , f , g ed h del Dpr 554/99, come sostituito dall'articolo 2 del Dpr 412/00. La previsione qui richiamata è del tutto in linea con il disposto dell'articolo 77bis del Dpr 445/00 articolo aggiunto con l'articolo 15 della legge 3/2003 che prevede la possibilità di documentare con autodichiarazioni anche le certificazioni o attestazioni richieste nelle procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali salvo le fattispecie regolate dal successivo articolo 78 tra le quali non rientra la disciplina dei lavori pubblici rilevante nel caso che qui interessa. Non è dubbio, ad avviso del Collegio, che la norma qui richiamata abbia abilitato le Amministrazioni Pubbliche a richiedere specifiche autodichiarazioni ai concorrenti alle gare pubbliche anche con riguardo ai requisiti che a tenore dell'articolo 75, comma 2, del Dpr 554/99 avrebbero potuto essere documentati solo mediante la produzione del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti vale a dire la insussistenza delle condizioni indicate nelle lettere b e c del ripetuto articolo 75 pendenza di un procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione previste dalla legislazione antimafia ed esistenza di una pronuncia di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità professionale . Tale facoltà è stata riconosciuta con più decisioni del Consiglio di Stato e, tra le altre, si può confrontare la sentenza 6279/03 della Sezione sesta . Del resto nel caso che qui interessa la previsione del bando di gara non è stata impugnata e, quindi, anche per tale via se ne deve ritenere la piena operatività. La premessa è utile per dimostrare che il Comune di San Benedetto del Tronto aveva l'obbligo di verificare se le autodichiarazioni rese dai legali rappresentanti dell'unica concorrente fossero o meno veritiere anche prescindendo dalla esibizione del certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti Tale verifica è stata negativa è ciò solo giustifica l'esclusione della LITA che appare al Collegio legittima non essendo dubbio che un provvedimento sorretto da due distinte giustificazioni sia legittimo anche se solo una di esse resiste alla censure mosse in sede giurisdizionale. Si deve ancora puntualizzare,per una migliore comprensione della questione di diritto posta con l'appello qui in esame, che la autodichiarazione resa dall'Amministratore unico della LITA secondo il modulo predisposto dall'Amministrazione comunale contiene la espressa enunciazione della assenza di cause di esclusione di cui all'articolo 75 del Dpr 554/99 lettere da a ad h ed, in particolare, ai punti 3 , 5 ed 8 le affermazioni della assenza di condanne passate in giudicato per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale, della insussistenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e di ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro ed, inoltre, di non aver reso false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione alle gare pubbliche risultanti presso l'Osservatorio dei lavori pubblici nell'anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara. Tutte le affermazioni qui in esame non appaiono veritiere ad un oggettivo riscontro con gli atti acquisiti al fascicolo del giudizio. Per quanto attiene alle condanne passate in giudicato,anche volendo seguire l'impostazione della difesa Società appellata secondo cui la condanna inflitta con decreto del 26 settembre 1991 dal Gip di Enna per trasporti abusivi poteva non essere dichiarata in quanto alla stessa è seguita la riabilitazione i cui effetti sono fatti salvi nella lettera c dell'articolo 75 del Dpr 554/99 e ciò comporterebbe anche l'assenza dell'obbligo di dichiarare questa circostanza di fatto, a diversa conclusione si deve giungere per il decreto del GIP di Ascoli Piceno sia per la natura dei reati contestati in materia di infortuni sul lavoro e di sicurezza dei cantieri e per l'accertamento della continuazione tra gli stessi che per la circostanza che la mera indicazione della non menzione della condanna ai sensi dell'articolo 175 del Cp, che opera per le sole richieste di privati e non è fatta salva espressamente dalla lettera c dell'articolo 75 del Dpr 554/99, non esclude il rilievo della condanna ai fini che qui interessano. Né si può dubitare che non può avere alcun rilievo il decorso dei termini senza un provvedimento giudiziale che dichiari la prescrizione del reato. È evidente, infatti, l'interesse dell'Amministrazione a conoscere dati ed informazioni sul rispetto da parte dei concorrenti delle norme di prevenzione e di sicurezza sui luoghi di lavoro il cui mancato rispetto potrebbe determinare, in sede di esecuzione dei lavori, anche responsabilità per la stessa Amministrazione appaltante. Il precedente doveva, pertanto, essere segnalato con salvezza delle valutazioni discrezionali sulla sua rilevanza rimesse, come è noto, alla Amministrazione appaltante. Per quel che concerne gli ulteriori aspetti qui in esame, è sufficiente tener presente che i dati risultanti dal sito informatico dell'Autorità di vigilanza dei lavori pubblici sono chiari nell'indicare nei confronti della LITA 1 l'esistenza di una contestazione da parte dell'Ispettorato del Lavoro di Modena accessi del 3 ottobre 2003 e 27 gennaio 2004 al cantiere dei lavori per la variante stradale all'abitato di Lama di Monchio per l'inosservanza di alcune disposizioni in materia di rapporti di lavoro e la mancata richiesta di autorizzazione per un subappalto nonché la individuazione di un subappalto come nolo a freddo e non a caldo e, quindi sottoposto alla autorizzazione preventiva secondo le norme antimafia 2 la esclusione disposta con verbale del 7 maggio 2004 dal Comune di Modena dalla gara per l'affidamento dei lavori di riparazione con miglioramento sismico del Cimitero proprio per la emissione del decreto penale del Gip di Ascoli Piceno,di cui si è detto in precedenza ed in applicazione, quindi, dell'articolo 75, comma 1, lettera c del Dpr 554/99 3 la esclusione da parte della Azienda Sanitaria Locale 2 di Lucca, con verbale del 6 maggio 2004, dalla gara per l'affidamento dei lavori di adeguamento funzionale ed antisismico aggregato strutturale n. 2 e realizzazione del Centro residenziale Cure palliative perché erano state accertate violazioni in materia di norme sulla prevenzione e sicurezza sul lavoro risultanti dai dati in possesso dell'osservatorio dei lavori pubblici. Non è dubbio, ad avviso del Collegio, che queste informazioni erano dovute al Comune di San Benedetto del Tronto e che vi sia stata nella specie una evidente violazione dell'articolo 75, lettere c ed h del Dpr 554/99 nonché delle disposizioni del bando di gara che si sono sopra riportate in sintesi. Rispetto a queste valutazioni, e quindi in presenza di un obbligo di informazione corretta e completa da parte del concorrente alla gare pubbliche che discende,oltre che alle norme specifiche di diritto pubblico qui esaminate, anche dalla corretta impostazione dei rapporti contrattuali secondo i principi civilistici di buona fede e reciproco affidamento delle parti validi anche nel corso delle fasi preliminari dei contatti e delle trattative, non assume particolare rilievo la questione posta dalla difesa della Società appellata circa la necessità che le infrazioni in materia di sicurezza sul lavoro e di ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro siano debitamente accertate, mentre nel caso di specie la contestazione dell'ispettorato del Lavoro di Modena è stata contestata in sede giurisdizionale senza che sia stata emessa una pronuncia definitiva. Da un lato, infatti, la lettera e dell'articolo 75 del Dpr 554/99 non ha costituito uno dei punti fondanti l'atto impugnato in primo grado, il che toglie ogni interesse a questo approfondimento, e da altra angolazione,sono ampiamente sufficienti gli elementi sin qui esposti per giustificare l'esclusione disposta nei confronti della LITA. Alla stregua delle considerazioni che precedono il secondo motivo è accolto con riforma della sentenza appellata senza che sia necessario esaminare le questioni poste con le altre censure poste con l'atto di appello in quanto la adeguatezza della ragione di esclusione della LITA qui accertata consente di ritenere legittimo l'atto impugnato in primo grado . Sussistono ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio . PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie e per l'effetto in riforma della sentenza appellata rigetta il ricorso di primo grado Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. 2