Opere pubbliche e appaltatore infedele, quando il manager della Pa può recedere

di Antonella Mascaro

di Antonella Mascaro Lo spunto per lo svolgimento delle presenti considerazioni trae origine da uno studio professionale, fatto in relazione alla necessità paventata dai managers della Pa, di realizzare un'opera pubblica comportante una spesa di milioni e milioni di Euro nonostante nel procedimento s'innesti una situazione patologica, tale da bloccarne l'iter. La realizzazione di una nuova opera scuola, ospedale, strada ecc. a cura della Pa porta noi difensori, incaricati di redigere dei pareri, ad evidenziare le conseguenze, in caso di utilizzo del potere di recesso potestativo, in punto di responsabilità contabile innanzi la Corte dei conti, nonché la possibilità, in funzione di scelte politiche, di realizzare l'Opera. Nel caso che ci vede occupati, cioè in quella particolare ipotesi di pendenza di un procedimento penale direttamente collegato al procedimento amministrativo per l'esecuzione di opere pubbliche, debbono essere adottate dai competenti organi amministrativi idonee iniziative intese a porre le premesse per l'applicazione dell'articolo 340, legge 2248/1865 all. F . Tale norma, ponendo l'amministrazione contraente in una posizione di privilegio, in quanto portatrice di interessi meritevoli di una tutela più incisiva e immediata rispetto a quella fornita dalle comuni norme civilistiche, prevede la possibilità di rescindere ossia di risolvere unilateralmente in via amministrativa il contratto di appalto, nell'ipotesi di coinvolgimento dell'appaltatore in un procedimento penale con addebiti di reati incidenti sul regolare andamento del procedimento amministrativo ad esempio vicinanza o connivenza ad ambienti controllati dalla criminalità organizzata . In questo senso, esplicitamente, si è più volte espressa la Corte dei conti, sezione controllo, sin dall'anno 1988 e a tutt'oggi. Posta la precitata, nonché doverosa, premessa passiamo a verificare l'applicabilità del recesso potestativo - sempre non perdendo di vista la responsabilità contabile di colui che deve, di fatto, prendere la decisione - esaminando due ipotesi. Prima ipotesi ex articolo 345, legge 2248/1865 Seconda ipotesi ex articolo 340, legge 2248/1865 . Anticipando, subito, la conclusione di questo lavoro riteniamo consigliabile per i managers della Pa percorrere la seconda ipotesi ex articolo 340 , in quanto più rispondente a tutela, coerenza e trasparenza amministrativa, in luogo della prima che si presta a probabili censure del giudice contabile e, per alcuni aspetti, anche a censure del giudice penale, stante la possibilità di una ricostruzione da parte di quest'ultimo di scenari di collusione, reale o presunta, con l'appaltatore . La seconda ipotesi ex articolo 340 oltre ad essere rispondente alla volontà del giudice contabile, consente, in una ottica anche di scelte politiche, di poter realizzare l'Opera. Passiamo sinteticamente ad illustrare la prima ipotesi ex articolo 345 legge cit. . Com'è noto così recita l'articolo 345, della legge 2248/1865 È facoltativo all'Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite . In altri termini, ciò che più serve della precitata norma, è la previsione, in buona sostanza, del 10% sull'importo dei lavori non eseguiti. Tale importo, com'è noto, deve intendersi come il valore risultante dall'applicazione della percentuale di ribasso offerta dalla ditta, in altri termini, nella misura del 10% dell'importo a base d'asta, per come eventualmente ribassato dall'impresa danneggiata. Nel momento in cui la Pa decide di adottare il suddetto recesso, il 10% precitato costituisce un appropriato indice per la liquidazione, in via equitativa, del lucro cessante dell'appaltatore anche nelle ipotesi di responsabilità risarcitoria derivante dall'adozione di un atto illegittimo. Ora, nel caso in esame, aderire all'ipotesi di applicabilità dell'articolo 345 leg. cit. ci porta a violare i canoni di responsabilità voluti dal Giudice contabile, senza prendere poi in considerazione le possibili conseguenze penali. Di fatto i managers riconoscerebbero alla Ditta appaltatrice, che ha generato delle patologie nel procedimento amministrativo nell'esecuzione dell'opera, il 10% su un importo di svariati milioni di Euro senza, in pratica, aver nemmeno aperto il cantiere . Interessante, sul punto, sarebbe accertare la reale struttura di mezzi e uomini dell'impresa appaltatrice, spesso non sottoposta a reale verifica. Nell'ipotesi di condanna dei responsabili in sede penale, come si concilierebbe la scelta ex articolo345 leg. cit., operata dal manager di turno, con la responsabilità contabile e, anche, penale ? La circostanza è palmare e non abbisogna di ulteriore specificazione! Nella ipotesi inversa, di assoluta estraneità della ditta appaltatrice, e dunque di assoluzione, l'applicazione della norma ex articolo 345 altro non rappresenterebbe se non la concessione, anticipata, del ristoro economico che - più appropriatamente - deve essere riconosciuto a fronte di una assoluzione passata in cosa giudicata. Allora e soltanto allora la ditta appaltatrice potrebbe ottenere il 10% su svariati milioni di Euro sul punto, in questo senso, la Giurisprudenza di legittimità e amministrativa . Spesso, in sede politica e non solo quella, si paventa l' ipotesi di dover aderire alla scelta ex articolo 345 leg. cit. al fine di non incorrere in impugnative dell'appaltatore innanzi il Giudice amministrativo, soddisfacendo la politica legislativa di non vedere bloccata la possibilità di costruire la nuova Opera scuola, ospedale, strada ecc. . Tale ipotesi è destituita di ogni fondamento giuridico! Com'è noto, nessuna impugnativa innanzi il Giudice amministrativo Tar e/o Consiglio di Stato è consentita alla ditta appaltatrice dalle norme vigenti, per come interpretate. Infatti, di recente, lo stesso Consiglio di Stato, Sezione quinta, sentenza 950/05 ha stabilito che sussiste il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo quando viene in rilievo una controversia sulla risoluzione di un contratto d'appalto di lavori pubblici. Disposta unilateralmente dalla Pa, poiché la questione involge posizioni di diritto soggettivo . È quanto ha precisato la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza precitata, evidenziando inoltre che bisogna guardare, al fine di considerare competente il Giudice Ordinario, la fase meramente esecutiva del contratto di appalto. L'atto di recesso autoritativo che la Pa dovrebbe porre in essere può essere, sottoposto al sindacato dell'Autorità giudiziaria, ma in ogni caso, l'appaltatore non potrà mai ottenerne l'annullamento, né la sospensione, perché non potrà impugnarlo davanti al competente Tar Regionale il quale soltanto - quale Giudice amministrativo - può annullare un atto della Pa ma solo rivolgersi al Giudice ordinario per chiedere esclusivamente la tutela risarcitoria il 10% per l'appunto! . Tale superiore impostazione, di recente affermata, risulta più volte ribadita da una costante Giurisprudenza ben 20 anni ! , sia di legittimità che amministrativa, risalente indietro nel tempo sino al 1985 fra tante, vedasi Tar Sardegna 494/04 Cassazione civile, Su, 10160/03 Cassazione civile, Su, 1760/02 CdS, Sezione quinta, 2435/00 Cassazione, Su, 1217/00 12523/95 9409/94 e sino a 4341/85 . In altri termini non è necessario ricorrere all'ipotesi ex articolo 345 leg. cit. al fine di evitare possibili impugnative dell'appaltatore e conseguente disapplicazione dell'atto amministrativo. Passando, ora, all'ipotesi ex articolo 340 leg. cit. , consigliato dalla scrivente difesa nei casi in discussione appaltatore infedele , com'è noto, la norma così recita L'Amministrazione è in diritto di rescindere il contratto, quando l'appaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza, e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi l'appaltatore avrà ragione soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente, e sarà passibile del danno che provenisse all'amministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto, o dalla esecuzione d'ufficio . Non v'è chi non veda come la norma precitata tuteli maggiormente la Pa, in quanto la stessa può rescindere il contratto e quindi procedere alla stipula di un nuovo contratto con ditta idonea, previo, dissequestro del cantiere, supportato dalla nuova circostanza di aver rescisso ogni legame con gli imputati! e avviare causa per danni! Anche in questo caso l'eventuale impugnativa della rescissione unilaterale ex articolo 340 leg.cit. può essere fatta dalla ditta esclusivamente innanzi il Giudice Ordinario, in quanto, com'è noto, l'atto di rescissione unilaterale per inadempimento dell'appalto di opere pubbliche il sequestro, il procedimento penale pendente, la richiesta di rinvio a giudizio sono tutti elementi di inadempimento dell'appalto così come la necessità di ripristinare la legalità violata è atto che conserva la sua connotazione pubblicistica ed autoritativa e si configura quale esercizio di autotutela della Pa. Da ultimo il Consiglio di Stato, Sezione quinta, decisione 1525/06, così si è espresso ineccepibilmente Inoltre, nessuna particolare motivazione sull'interesse pubblico deve ritenersi necessaria per l'adozione del provvedimento di revoca, che è giustificabile con la necessità di operare il ripristino della legalità illegittimamente violata, con la immediatezza della adozione del provvedimento di autotutela . Il caso esaminato dai Giudici di Palazzo Spada attiene ad una revoca di aggiudicazione provvisoria per tale motivo si è pronunciato il Giudice amministrativo che può essere, anche, utilizzato nell'economia del presente lavoro. Ne consegue l'impossibilità per il Giudice ordinario adito, stante il limite interno delle proprie attribuzioni giurisdizionali, di emettere una pronuncia di caducazione della delibera di rescissione da adottare dalla Pa , pena l'elisione degli effetti dell'azione amministrativa. Ciò è in contrasto con il divieto di cui all'articolo 4 legge 2248/1865, all. E. In altri termini, l'appaltatore deve proporre ogni azione innanzi al Giudice ordinario il quale non può caducare l'atto amministrativo ogni domanda in tal senso, tendente a bloccare la nuova procedura di costruzione dell' Opera, dovrà essere dichiarata inammissibile! , bensì decidere esclusivamente sui danni, che devono essere provati dalla ditta e che nella migliore delle ipotesi di fatto non superano il 10% dell'importo dei lavori per come in precedenza specificati. Passando alle modalità di attuazione dell'ipotesi consigliata ex articolo 340 leg. cit. alla stregua del combinato disposto degli articolo 340 legge 2248/1865, all. E, e 27, 28 e 29 Rd 350/1895, per l'avviso del procedimento e del conseguente provvedimento di rescissione del contratto di appalto di opera pubblica, occorre una formale dichiarazione in tal senso effettuata dalla Pa. Tuttavia - per costante Giurisprudenza - tale dichiarazione non deve essere necessariamente comunicata all'appaltatore nelle forme e con la modalità della notificazione degli atti giudiziari seppur consigliabile ed è sufficiente che essa sia portata a conoscenza dell'interessato con qualunque mezzo idoneo anche lettera raccomandata , in quanto l'articolo 27 del citato Rd non prevede alcuna forma di comunicazione del provvedimento rescissorio e l'articolo 23 dello stesso, concernente le contestazioni tra le parti, contiene indifferentemente i termini comunicazione e notificazione , con chiara indicazione di equipollenza. In ogni caso, risulterebbe più opportuno, nell'ipotesi di procedimento penale collegato, richiamare la richiesta di rinvio a giudizio. Siamo innanzi dunque ad una procedura snella, rapida ed efficace per rescindere ogni legame con l'appaltatore infedele il quale, se vuole tutelare sue eventuali pretese, deve rivolgersi al Giudice ordinario e al solo fine del risarcimento dei danni. Inoltre per costante Giurisprudenza, basta scorrere le massime e le sentenze per esteso, il risarcimento riconosciuto, dopo compiuta istruttoria, non supera mai il noto 10% che viene preso a parametro e a riferimento. Perché riconoscere oggi all'appaltatore infedele, da parte della Pa di turno ex articolo 345 il 10%, in via preventiva ed esporsi a responsabilità contabile e penale? È noto a tutti, ed in particolare a chi opera nel settore giustizia, che la durata media di un processo civile di primo grado è di otto - dieci anni, durante i quali l'appaltatore dovrà provare a la sua estraneità ai fatti contestati dalla Procura della Repubblica b i danni realmente sofferti dalla mancata esecuzione del contratto di appalto e che i Giudici, lo si ribadisce, non liquidano con somme superiori al 10% . Pagare anticipatamente quel 10% all'appaltatore significa per i managers ovvero chi deve prendere la decisione, esporsi a responsabilità contabile e penale non facilmente superabile. Nell'ipotesi di condanna al 10%, dopo regolare giudizio, nessun manager potrebbe essere portato innanzi il Giudice contabile e/o penale, in quanto la decisione di pagare l'ingente somma verrebbe presa da un Giudice civile all'esito di un regolare contraddittorio che deve, sempre, essere coperto dal giudicato. La precitata soluzione si concilia, anche, con la volontà politica di costruire una opera pubblica per il bene della collettività. In conclusione chi è posto al vertice della Pa, con consequenziali scelte gestionali ed economiche, deve - nella materia in esame - guardare all'interesse della collettività, circa la realizzazione dell'Opera, ma conciliandolo con gli aspetti di ripristino della legalità violata e della responsabilità penale nonché contabile. I precitati problemi, per i manager della Pa, presentano un intreccio di radici che non è facile da districare! * Avvocato 3