La mediazione obbligatoria deve essere proposta dall’opposto. È, infatti, interesse del creditore contrastare la richiesta di sospensione dell’esecuzione inoltrata dall’opponente debitore. Se questi, però, propone una riconvenzionale o domande contro terzi, sarà suo onere promuoverla.
A questo interrogativo hanno risposto nel senso sopra riportato due ordinanze emesse dal Tribunale di Lamezia Terme il 19 aprile 2012 e dal Tribunale di Varese lo scorso 18 maggio. Affrontano anche interessanti questioni sull’interpretazione delle clausole dei contratti di conto corrente e sui poteri spettanti alle banche per la refusione delle somme anticipate per i clienti. I casi. In entrambi le finanziarie hanno notificato un decreto ingiuntivo per riscuotere i crediti relativi alla loro esposizione per il forte passivo degli investitori. Ottenevano la provvisoria esecuzione. I clienti si sono opposti. Nel primo l’opposizione si fondava su asserite irregolarità commesse dall’istituto lesive dei suoi interessi anatocismo, pagamento di commissioni di massimo scoperto non dovute perché non espressamente pattuite per scritto e «postergazione delle valute degli assegni presentati all’incasso» . Nel secondo il contratto di conto corrente era stato garantito da terzi ed uno dei fideiussori si opponeva all’ingiunzione, eccependo una responsabilità della banca a suo danno. Infatti, a fronte di un forte indebitamento della ditta garantita, evidenziato dal bilancio sociale, aveva continuato a concederle credito ex articolo 1956 c.c., ritardando il recesso dal patto in violazione degli articolo 1175 e 1375 c.c. Criteri per la concessione della provvisoria esecuzione. Rientra tra gli atti provvisoriamente esecutivi ope iudicis contrapposti a quelli ope legis che sono automatici e non necessitano di vagli Vignera, Sulla provvisoria esecutività dei decreti ingiuntivi ex lege . Il richiedente deve dimostrare il fumus ed il periculum in mora connesso al ritardo od alla mancata concessione del provvedimento Ai sensi dell’articolo 642 c.p.c. può essere chiesta sia inaudita altera parte , prima che sia proposta l’opposizione sia, nelle more di questo giudizio, una volta instaurato il contraddittorio tra le parti articolo 648 c.p.c. , purchè prima dell’assegnazione dei termini di cui all’articolo 183, comma 4, c.p.c Nella prima ipotesi il creditore dovrà fornire prova scritta delle sue pretese che può essere data anche dalla corrispondenza fax, mail intercorsa tra le parti Trib. Ancona, ord. 09/04/05 , come nella fattispecie varesotta. Invero gli ambiti di questo onere sono stati rivisti ed ampliati dalla L. 263/05 che ha riformato questa norma Castaldi, La modifica dell’articolo 642, 2° co., c.p.c. ex l. 28.12.2005, numero 263 considerazioni a prima lettura . Nell’altra, invece, sarà disposta ogni qualvolta che non vi è prova scritta o che la lite non è di facile soluzione. Per prova scritta si intende ogni documento atto a provare ex articolo 2699 c.c. ss. «la fondatezza delle pretese del debitore ingiunto convenuto sostanziale e, conseguentemente, l’infondatezza della pretesa creditoria del ricorrente in monitorio attore sostanziale ». L’accertamento dei gravi motivi articolo 649 c.p.c. è rigoroso e può essere integrato da «valutazioni attinenti al pericolo di danno» ed «alla originaria concedibilità della provvisoria esecutorietà» Cass., sez. II, numero 6546/2002, Trib. Torino, sez. III civ., 17 gennaio 2006, CT 31 ottobre 1992 . La decisione del Tribunale di Lamezia Terme sulla sospensione dell’esecuzione provvisoria dell’ingiunzione Il G.I., in sede di opposizione, essendo un giudizio di cognizione, ha l’onere di verificare le richieste avanzate dalle parti. La mera produzione di contratti e di documenti firmati dall’opponente non sarà sufficiente ad impedire la sospensione del provvedimento de qua . Infatti, nella fattispecie, emerge chiaramente la nullità di alcune clausole Trib. Cagliari, ord. 26 novembre 2010 e, dunque, la necessità di revisionare l’ammontare del credito vantato dalla banca alla luce delle ultime riforme normative e giurisprudenziali sul calcolo trimestrale degli interessi attivi e passivi delibera CICR 9 febbraio 2000 Cass. SS.UU. numero 24418/2010 . È stata sospesa l’esecutorietà del decreto. e quella del Tribunale di Varese . Ha considerato infondata l’istanza sospensiva promossa dal garante per l’esistenza di due missive del debitore garantito e non creditore come erroneamente scritto in sentenza in cui riconosce il debito e manifesta l’intenzione di saldarlo. Si noti che la fideiussione omnibus è una peculiare fideiussione bancaria con cui il garante si impegna ad assolvere tutte le obbligazioni del garantito sino all’importo massimo stabilito nel contratto. Entrambi hanno concesso due settimane di tempo affinché l’interessato attivi la mediazione obbligatoria. La mediaconciliazione grava sull’opponente o sull’opposto? Si rinvia, per brevità, all’analisi fatta dal G.I. di Varese. L’onere scatta al momento della convalida o del rigetto dell’istanza di sospensione. Spetterà all’opposto esperire la mediazione, poiché è suo interesse riscuotere il credito ingiunto, pena l’inammissibilità del decreto Cass. sez. I numero 8519/2011 e SS.UU. 19246/2010 Trib. Reggio Emilia 19 aprile 2012 . Sarà, invece, obbligato l’opponente se propone domande riconvenzionali e/o contro terzi o ne chieda la chiamata in giudizio Trib. Milano, sez. IV, del 18 maggio 2011 .
Tribunale di Varese, sez. I Civile, ordinanza 18 maggio 2012 Giudice dr. G. Buffone In fatto e in diritto Con ricorso per decreto ingiuntivo del 2 agosto 2011, la Banca Popolare di deduceva di avere sottoscritto con la E., s.r.l., un contratto di conto corrente recante il numero 21607/34, assistito da fideiussione omnibus da parte della società C s.r.l., sino alla concorrenza di Euro 270,000,00, da parte di AD, sino alla concorrenza di Euro 180.000,00 e da parte di ID, sino alla concorrenza di Euro 180.000,00. Con missiva negoziale dell’11 agosto 2010, in ragione della esposizione debitoria della E s.r.L. la Banca Popolare di comunicava il recesso dal contratto di conto corrente, tenuto anche conto della dichiarazione della debitrice, datata 2 agosto 2010 e richiedeva, per l’effetto, il pagamento del saldo ritenuto spettante, per euro 273.326,11, oltre interessi al tasso annuo del 5%, dall’1 luglio al pagamento. Con decreto numero 1325/2011, emesso in data 13 ottobre 2011, il Tribunale di Varese pronunciava ingiunzione di pagamento immediatamente esecutiva ex articolo 642 c.p.c. verso la debitrice garantita e verso i garanti. Con atto di citazione del 27 dicembre 2011 la società C. s.r.l. proponeva opposizione avverso l’intimazione esecutiva di pagamento, deducendo come, almeno dal 2009, la società debitrice versava in situazione di insolvenza, al punto da essere stata segnalata in sofferenza dall’1 aprile 2010-. Evidenziava, in particolare, come a fronte di un capitale sociale di euro 100.000,00 sussistesse un passivo in bilancio del 31 dicembre 2009 per Euro 1.989.113,00. Riteneva, pertanto, che la banca, sulla base dei suddetti dati, avrebbe dovuto evitare di concedere ulteriore credito alla E s.r.l., in virtù dell'articolo 1956 cod. civ. Riteneva, ancora, che nel ritardato recesso dal contratto di conto corrente, potesse intravedersi, ai danni del fideiussore, una violazione delle norme generali di cui agli articolo 1175, 1375 cod. civ. Chiedeva, in virtù dell'articolo 649 cod, civ., la sospensione della esecutività in itinire del decreto ingiuntivo. La Banca si costituiva resistendo alla domanda del fideiussore, segnalando, in via preliminare, come, al momento del contratto di conto corrente, il rappresentante legale della E s.r.l. fosse anche il legale rappresentante della C. s.r.l. Nel merito, contestava le deduzioni della controparte e, comunque, chiedeva confermasi la provvisoria esecuzioni. Provvisoria esecuzione Occorre delibare, in via preliminare, la domanda relativa alla provvisoria esecuzione. La pronuncia sulla provvisoria esecuzione, infatti, deve essere emessa dal giudice prima della concessione dei termini ex articolo 183 comma VI c.p.c. onde evitare che il tempo possa pregiudicare le ragioni del creditore, soprattutto ove l'opposizione abbia finalità meramente dilatorie e, dunque, anche per scoraggiare V inadempimento, su cui v. Cass. civ. Sezioni Unite 19499/2008 . Tale interpretazione trova oggi conforto nell'articolo 5, comma IV del d.lgs. 28/2010, dove la mediazione conciliativa sia obbligatoria che su impulso giudiziale è esclusa nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione. E1, dunque, chiaro come il Legislatore presupponga che tale pronuncia pervenga in tempi ragionevoli ed in una fase che consenta ancora una utile mediazione. La provvisoria esecuzione è stata concessa sul presupposto che la debitrice effettiva avrebbe, di fatto, sottoscritto documentazione in cui riconosciuto il diritto di credito della controparte, non necessariamente nel senso dì atto ricognitivo, ma come fotografia dell'altrui pretesa creditoria. Nella missiva del 2 agosto 2010, la E s.r.l. ad oggi, in liquidazione , riferisce alla B, in persona del legale rappresentante pro-tempore e, quindi, per sottoscrizione di colui che può disporre del diritto di credito la ferma intenzione di onorare l'impegno di estinzione dello scoperto complessivo di Euro 254.117,73 . detenuti nei confronti dell'Istituto v. allegato numero 6, del fascicolo della parte opposta . La lettera viene confermata in altra comunicazione, del 5 agosto 2010 v. allegato numero 7 . La provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo può essere dichiarata inaudita altera parte, in pendenza dei termini perché l'intimato proponga opposizione ovvero successivamente alla instaurazione del contraddittorio, in pendenza del giudizio. Nella prima ipotesi, le condizioni che legittimano la provvisoria esecutività sono enucleate nell'articolo 642 c.p.c. I gravi motivi che legittimano la sospensione della esecutività, ai sensi dell'articolo 649 c.p.c, possono essere integrati, non già solo da valutazioni attinenti al pericolo di danno, ma anche da considerazioni attinenti alla stessa originaria concedibilità della provvisoria esecutorietà ex multis, cfr. Cass. civ., Sez. II, 7 maggio 2002, numero 6546 . Occorre, allora, verificare la sussistenza o non dei presupposti per la originaria concedibilità della provvisoria esecutorietà di cui al decreto opposto ed, in particolare, verificare se ricorrano i gravi motivi dedotti dal creditore. L'articolo 642 c.p.c. nella formulazione di nuovo conio conseguente alle modifiche apportate dal comma 1 dell'articolo 2, L. 28 dicembre 2005, numero 263 prevede talune specifiche ipotesi in presenza delle quali l'ingiunzione può essere munita del sigillo di provvisoria esecutività. Per quanto qui di interesse, l'esecutività in itinere può essere concessa se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere . Ebbene, nel caso di specie, allo stato, nel giudizio sommario ex articolo 649 c.p.c. le missive del 2 e del 5 agosto 20120, costituiscono sufficiente indice probatorio per ritenere che sussista un documento sottoscritto dal creditore garantito, in cui si dà atto del credito fatto valere dalla Banca. Il giudice del monitorio, pertanto, non ha errato nell’apporre la clausola di provvisoria esecuzione. L'istanza di sospensione è, pertanto, infondata. Mediazione Obbligatoria Il ricorso per decreto ingiuntivo è stato depositato il 2 agosto 2011 nella vigenza del decreto legislativo 4 marzo 2010 numero 28 entrato in vigore il 21 marzo 2011 e, pertanto, il testo normativo in parola si applica all'odierna controversia articolo 39, ult. comma, c.p.c. . Ai sensi dell'articolo 5 comma I, decreto cit, chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di contratti bancari è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione, davanti ad un Organismo abilitato. Nel caso di specie, la controversia trae linfa da un contratto di conto corrente e, dunque, da un negozio bancario e, per l'effetto, la controversia involge una delle materie per cui il tentativo preliminare di mediazione è obbligatorio e non facoltativo. La lite, tuttavia, è stata introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo, sfociato in una ingiunzione di pagamento tempestivamente impugnata. Ebbene, il comma IV comma dell'articolo 5 cit., introduce una disciplina speciale per i processi a struttura ed. bifasica, come il procedimento monitorio. Come ha ben messo in evidenza la Dottrina, i procedimenti de qui bus sono caratterizzati da esonero della mediazione nella fase sommaria . Per quanto qui interessa, in particolare, l'onere della mediazione, davanti all'organismo prescelto, nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, è differito fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione . In altri termini, la pronuncia giudiziale che statuisce in ordine alla concessione della esecutività della ingiunzione 648 c.p.c. oppure in ordine alla sospensione della stessa 649 c.p.c. , riattiva, nel processo, l'onere di presentare l'istanza per il procedimento mediativo, a pena di improcedibilità della domanda. L'articolato normativo in esame ha dato adito a dubbi sfociati in orientamenti interpretativi contrapposti, qui di interesse per individuare l'effettiva parte del processo tenuta alla introduzione del giudizio di mediazione secondo taluni, l’improcedibilità conseguente alla maneata attivazione della fase conciliativa, colpirebbe la domanda giudiziale e, dunque, quella portata dal decreto ingiuntivo secondo altri, invece, essa colpirebbe l'opposizione e, pertanto, la formale richiesta della parte opponente. L'opinione conforme al dato legislativo è la prima. L'onere di Legge è posto a carico dì chi intende esercitare in giudizio un'azione v. articolo 5 comma 1 . Orbene, secondo un costume giurisprudenziale radicato e costante, da ultimo convalidato dalle Sezioni Unite Cass. civ., Sez. Unumero , sentenza 9 settembre 2010 n, 19246 e confermato dagli arresti più recenti Cass. civ., sez. I, sentenza 14 aprile 2011 numero 8539 in www.tribunale.varese.it , l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione e sulle eccezioni e difese contro la stessa proposte, con la conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o liceità della ingiunzione. Si vuol dire che attore sostanziale e, dunque, chi agisce in giudizio, nei sensi dì cui all'articolo 5 comma I cit. è il creditore e non il debitore che proponga opposizione. A carico dello stesso, un onere e configurabile solo in caso dì domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere dovuto proporre l'opposizione. L'atto di opposizione, infatti, non costituisce una iniziativa processuale autonoma, ma la reazione difensiva all’impulso procedimentale altrui. Peraltro, una interpretazione differente, evidentemente crea uno squilibrio irragionevole ai danni del debitore che non solo subisce l’ingiunzione di pagamento a contraddittorio differito, ma nella procedura successiva alla fase sommaria viene pure gravato di un altro onere che, nel procedimento ordinario, non spetterebbe a lui. E ciò sulla base di una scelta discrezionale del creditore. Si può, dunque, precisare che, nel caso di specie, il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare la declaratoria di improcedibilità, è la parte opposta, attore sostanziale e creditore effettivo. P.Q.M. letti e applicati gli articolo 648, 469 c.p.c. Respinge l'istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo numero 1325/2011, emesso dal Tribunale di Varese, in data 13 ottobre 2011, Letto ed applicato l'articolo 5, comma LV, d.lgs. 28/2010 Assegna alle parti il termine di quindici giorni, a decorrere dal 21 maggio 2012, per procedere alla mediazione ex articolo 5 comma I d.lgs. 28/2010 nelle debite forme previste dalla Legge. Rinvia l'udienza in data 16 novembre 2012, alle ore 10.30 per verificare l'esito del procedimento di mediazione e, in difetto, per la prosecuzione del processo.
Tribunale di Lamezia Terme, sez. Civile, ordinanza 19 aprile 2012 Giudice dr. G. Ianni Osserva AG ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo ottenuto nei loro confronti dalla i s.p.a. quale mandataria di Banco di s.p.a. , per il recupero della complessiva somma di euro 79.328,35, quale saldo debitorio dei c/c nnumero . A fondamento della spiegata impugnativa l'opponente ha dedotto la risalenza al 1966 dei due contratti di conto corrente posti dalla I a base della propria pretesa monitoria, oggetto nel corso del tempo, oltre di rinnovate numerazioni, di svariate irregolarità ai suoi danni, quali la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi a fronte di una differente frequenza di capitalizzazione degli interessi attivi l’applicazione di interessi passivi al tasso ultralegale e di commissioni di massimo scoperto per a fronte di una mancata originaria pattuizione in forma scritta la postergazione delle valute nel pagamento degli assegni presentati per l’incasso. A fronte di tale difesa, I s.p.a., nella qualità, ha chiesto la provvisoria esecuzione del decreto opposto, facendo rilevare, in particolare, come i rapporti contrattuali tra l’A.G., il Banco di e la Banca, siano stati regolati sin dall'origine in forma scritta, come da contratti versati agli atti del procedimento monitorio. Orbene, in forza del disposto dell'articolo 648 c.p.c. la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto può essere concessa ove l'opposizione non sia fondata su prova scritta o di pronta soluzione. In particolare, per prova scritta deve intendersi qualsiasi documento idoneo a provare, ex articolo 2699 ss. e.c. il fondamento delle eccezioni del debitore ingiunto convenuto sostanziale e, conseguentemente, l'infondatezza della pretesa creditoria del ricorrente in monitorio attore sostanziale . E' evidente, tuttavia, che preliminare ai fini della concessione della provvisoria esecuzione è la delibazione, sia pure in via sommaria, dell'esistenza della stessa pretesa creditoria, sulla base degli ordinari canoni probatori infatti, l'opposizione a decreto ingiuntivo dà vita ad un giudizio a cognizione piena, assoggettata alle normali regole di riparto degli oneri probatori. Il creditore che ha agito per l'adempimento, conseguentemente, deve provare la fonte legale o negoziale del suo diritto e il relativo termine di scadenza e può limitarsi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore e gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento così Cass., Sez. Unumero , 30 ottobre 2001 numero 13533 . Nel caso di specie, benché l'attore in senso sostanziale abbia versato in atti il titolo negoziale della propria pretesa ossia i contratti sottoscritti dall'A, rispettivamente, con Banco di e Banca in cui risulta regolamentato il tasso di interesse passivo e pattuita una commissione di massimo scoperto, appare assistita da verosimile fondatezza, almeno a livello di delibazione sommaria, la censura dell'opponente afferente alla nullità della clausola negoziale che configura una capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi a fronte di una frequenza annuale di capitalizzazione degli interessi attivi. Ciò porta ad ipotizzare la necessità di rideterminare il credito della Banca nei confronti del correntista, almeno in relazione al periodo antecedente l'entrata in vigore della delibera CICR del 9 febbraio 2000, che ha reso legittima la prassi della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi se accompagnata da una pari frequenza di capitalizzazione degli interessi attivi e, peraltro, alla luce delle indicazioni fomite dalla Suprema Corte, appare verosimile ritenere che tale rideterminazione dovrà avere luogo espungendo, in relazione al periodo in oggetto, qualsiasi forma di capitalizzazione degli interessi debitori cfr. Cass., Sez. Unumero , 2 dicembre 2010, numero 24418 . Va denegata, pertanto, la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, in attesa del necessario approfondimento istruttorio sulla validità - in tutte le loro clausole - dei contratti azionati in via monitoria da I e sull'esatto ammontare del credito vantato da parte opposta. Rientrando, inoltre, la causa in oggetto nel campo di applicazione dell'articolo 5 del d.lgs 4 marzo 2010, numero 28, una volta consumato il potere dell'opposto di chiedere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo impugnato essa risulta assoggettata a mediazione obbligatoria, sicché viene fissato termine per T instaurazione della relativa procedura a pena di improcedibilità. P.Q.M. letto l'articolo 648 c.p.c. Rigetta l'istanza di parte opposta diretta ad ottenere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto letto l'articolo 5 d.lgs. 28/2010 Assegna alle parti termine di giorni 15 dalla comunicazione della presente ordinanza per l'introduzione del procedimento di mediazione di cui all'articolo 1 e seguenti del d.lgs 28/2010 Fissa ex articolo 183 c.p.c. udienza in data 4 dicembre 2012, ore 9 30 Manda alla cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti costituite e per gli ulteriori adempimenti di competenza.