Appalti, quando il concorrente si avvale dei requisiti altrui (in nome della direttiva comunitaria) nei territori ad alta densità mafiosa

di Ilenia Filippetti

di Ilenia Filippetti L'istituto dell'avvalimento nelle procedure ad evidenza pubblica per l'aggiudicazione di appalti consiste essenzialmente nella possibilità, da parte dei concorrenti alla gara, di utilizzare i requisiti di capacità economica e finanziaria o relativi alle capacità tecniche e professionali posseduti da altri soggetti collocati in una posizione di sostanziale terzietà rispetto alla stazione appaltante articoli 47 e 48 della Direttiva 18/2004 . L'istituto dell'avvalimento è stato espressamente recepito anche nell'articolo 49 del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, la cui bozza è stata elaborata dalla nota Commissione De Lise proprio al fine di dare attuazione alla già menzionata Direttiva quantomeno per quelle disposizioni che, data la loro compiuta definizione, non possono ritenersi self-executing . Nondimeno, l'avvalimento non costituisce un'innovazione improvvisa introdotta ex abrupto all'interno dell'ordinamento giuridico dalla normativa comunitaria e nazionale appena richiamate. Già da tempo, infatti, la giurisprudenza si era pronunciata sul punto, ammettendo espressamente la legittima operatività del modello dell'avvalimento, nei suoi tratti fondamentali si può ricordare, a tale proposito, la copiosa giurisprudenza resa sul punto ad opera della Corte di Giustizia sentenza Siemens AG e Arge Telekom, causa G314/01 del 18.03.2004 sentenza Holst Italia, Comune di Cagliari, causa C176/98 del 2.12.1999 sentenza Ballast Nedam Groep, causa G389/02 del 14.04.1994 e causa C5/97 del 18.12.1997 . Anche la giurisprudenza amministrativa italiana si era già da tempo allineata alle pronunce rese dalla Corte di Giustizia circa l'ammissibilità dell'istituto basti ricordare, al proposito, le pronunce di Consiglio di Stato, Sezione quinta, sentenza 1695/01 3188/01 Sezione sesta, sentenza 2183/03 5194/05 Tar Sardegna, sentenza 984/00 Tar Lombardia, Sezione terza, sentenza 1090/03 . Più recentemente, il Consiglio di Stato - sez. quinta, sentenza 7134/05- è poi tornato a pronunciarsi sul tema dell'avvalimento dei requisiti infra-gruppo affermando che, alla luce della disciplina contenuta nella Direttiva 18/2004 ed al fine di potersi giovare dei benefici dell'avvalimento, è indispensabile che il concorrente dimostri di poter disporre effettivamente e concretamente dei mezzi di cui dichiara -in corso di garadi avvalersi, e ciò indipendentemente dalla natura giuridica dei rapporti intercorrenti con il soggetto avvalso. Ciò che rileva, secondo tale recente espressione della magistratura amministrativa, è infatti la prova concreta dell'effettiva disponibilità dei mezzi indispensabili all'esatta esecuzione dell'appalto in corso d'aggiudicazione ciò, si noti, a prescindere dalla natura giuridica dei legami del concorrente con il soggetto avvalso e, quindi, a prescindere dalla circostanza che tale ultimo soggetto costituisca parte integrante del gruppo imprenditoriale del concorrente alla gara, oppure che si tratti di un soggetto avvalso solo estemporaneamente. ALCUNE CRITICITÀ EVIDENZIATE IN DOTTRINA Nella più recente ed attenta dottrina non sono mancate, tuttavia, voci discordi sul tema che hanno ben evidenziato alcune perplessità circa l'applicazione del nuovo istituto ed infatti, nell'esaminare la fattispecie in cui l'avvalimento venga a realizzarsi nell'ambito di un gruppo industriale unitario e coeso, è stato sottolineato che se è ammissibile che una società figlia possa dichiarare di avvalersi dei requisiti della società madre, non è altrettanto ammissibile ritenere che l'appartenenza al medesimo gruppo imprenditoriale sia condizione di per sé sola e sufficiente a dimostrare di avere la disponibilità effettiva dei mezzi necessari per l'esecuzione dell'appalto Caracciolo, in www.amministrazioneincammino.it . Al di là della pur rilevante tematica della prova circa l'effettiva disponibilità dei requisiti avvalsi è stato sottolineato, inoltre, come dall'introduzione dell'istituto dell'avvalimento nell'ambito dell'ordinamento giuridico italiano derivi un'ulteriore, diversa serie di problematiche, d'ordine prettamente applicativo Zucchelli, in www.giustizia-amministrativa.it è stato evidenziato, infatti, come con tale strumento giuridico si è definitivamente spezzato il legame biunivoco e necessario esistente tra la stazione appaltante e l'appaltatore, sia potenziale sia effettivo. Il sistema degli appalti presuppone, all'evidenza, che il mercato dei contraenti con la Pa non sia propriamente un mercato totalmente aperto, ma al contrario ristretto, nel senso che ad esso può partecipare solo un imprenditore dotato di determinati requisiti, tali per cui la Pa di lui si possa fidare . In questo contesto caratterizzato da un principio di legittima ristrettezza del mercato derivante dalla necessità che la p.a. possa confidare tranquillamente nella moralità e nell'affidabilità professionale dell'aggiudicatario , la Direttiva 18/2004 opera una mutazione genetica del mercato delle imprese e della figura stessa dell'imprenditore contraente con la Pa ciò che cambia, infatti, è la stessa natura dell'imprenditore. Egli non è più il centro di riferimento unitario dell'intrapresa, ma si scioglie in una serie di soggetti avvalsi, estranei al mercato vero e proprio del settore, ma di fatto richiamati in esso dalla volontà avvalitrice. Potenzialmente il nuovo imprenditore è una scatola vuota, una sorta di holding dell'avvalimento . Tale mutazione, nondimeno, determina il sorgere di una serie di inquietanti interrogativi in ordine alla verifica dei requisiti soggettivi degli avvalsi , Sul punto, l'A. nota bene come che la Direttiva 18/2004 esplica la propria efficacia soltanto nei confronti dei soggetti potenziali appaltatori nei cui confronti autorizza la verifica dei requisiti soggettivi ad esempio di moralità e non ai soggetti avvalsi , con la conseguenza che sarebbe contraria alle disposizioni comunitarie una normativa interna ad es. la disciplina antimafia con la quale si pretendesse di verificare il possesso di tali requisiti anche negli avvalsi, perché ciò potrebbe diminuire il ricorso da parte dei soggetti della direttiva all'istituto dell'avvalimento e la loro partecipazione alle gare . A fronte di tale meccanismo l'A. sottolinea bene l'evidente pericolo del riciclaggio del denaro sporco e dell'introduzione dei capitali di provenienza illecita nel mondo degli appalti . Il tema dell'elusione dei controlli successivi all'aggiudicazione dell'appalto è, peraltro, da tempo ben noto agli operatori del settore. Sul punto è stato sottolineato Cicconi, Illegalità e controllo mafioso negli appalti e nei subappalti, in Quaderni di avviso pubblico, 2004 come con la firma del contratto di appalto il committente non ha ancora il prodotto, bensì si trova nella condizione di aver acquistato la capacità e l'impegno di un fornitore a realizzarlo sulla base di regole e contenuti definiti nei documenti contrattuali con la stipula del contratto si determina poi l'avvio di un processo produttivo complesso nel quale oltre al fornitore-appaltatore intervengono decine o centinaia di altri soggetti economici subcontraenti dell'attività appaltata La definizione del subappalto è generalmente, ed erroneamente, applicata a tutti i subcontratti derivati dall'appalto principale. In realtà, fra i diversi subcontraenti che l'impresa appaltatrice può affidare a soggetti terzi, il subappalto è uno di questi e non è il solo e talvolta nemmeno quello più importante. Per i lavori di movimento-terra per i contratti di fornitura, come per i noli, l'impresa non è tenuta a chiedere alcuna autorizzazione alla stazione appaltante, così come non è obbligata a chiedere il certificato antimafia al subcontraente. Grazie a questo equivoco delle norme antimafia, le organizzazioni criminali hanno potuto e possono imporre legalmente la loro presenza in tutti i cantieri a tutte le imprese pulite o comunque in possesso di un regolare certificato antimafia . IL PARERE DELLA CONFERENZA UNIFICATA Con parere espresso nella data del 9 febbraio 2006 sullo schema di decreto legislativo finalizzato all'attuazione del Codice unico e, più in particolare, sul tema dell'avvalimento, la Conferenza Unificata Stato-Regioni-Città ha espresso viva preoccupazione, tenuto conto del quadro complessivo delle varie realtà presenti sul territorio nazionale. Il parere negativo reso dalla Conferenza sottolinea come l'emananda disciplina contenuta nel cosiddetto Codice De Lise non pondera sufficientemente l'impatto della normativa comunitaria rispetto al contesto ambientale dei singoli Stati membri. Ed infatti, per quanto riguarda la situazione italiana e con riferimento specifico a realtà territoriali particolarmente critiche per quanto concerne la lotta alla criminalità organizzata , un'applicazione generalizzata dell'avvalimento potrebbe essere seriamente inopportuna proprio in quanto potrebbe concretamente vanificare ogni sforzo compiuto per contrastare i fenomeni d'inquinamento mafioso consentendo, di fatto, l'affidamento di appalti pubblici a soggetti che non hanno maturato in proprio i requisiti per essere accreditati quali contraenti, ma che tali diventano in virtù dei requisiti di altre imprese imprese avvalse che, tuttavia, pur dopo l'aggiudicazione non sarebbero comunque vincolate contrattualmente rispetto alla committenza stessa, né sarebbero teoricamente soggette alle verifiche antimafia che, anche alla luce del nuovo assetto normativo, debbono essere effettuate obbligatoriamente soltanto nei confronti dell'aggiudicatario o del suo subappaltatore. OSSERVAZIONE CONCLUSIVA. Il Consiglio di Stato, al termine dell'adunanza del 6 febbraio 2006, ha emesso parere favorevole, con osservazioni, sull'emananda disciplina di recepimento della Direttiva 18/2004 ed, analogamente, anche la Commissione Lavori Pubblici del Senato, in sede consultiva, ha espresso parere favorevole nella seduta del 22 febbraio 2006. In attesa del completamento dell'iter per l'emanazione della nuova disciplina contenuta nel Codice unico, permangono tuttavia le perplessità già segnalate, sul duplice versante dell'onere della prova e della possibile permeabilità nell'affidamento degli appalti pubblici ad opera delle organizzazioni criminali. Se è vero infatti che le difficoltà derivanti dal compiuto adempimento dell'onere della prova sono serie in quanto possono comportare pastoie ed impasse nel corrente operare delle stazioni appaltanti, è parimenti evidente che il pericolo maggiore deriva proprio dalla possibilità dell'infiltrazione mafiosa. L'eccezione maturata in sede di Conferenza unificata -con la quale è stato sottolineato, in sostanza, come con l'avvalimento si rischia un'ampia generazione di scatole vuote , utilissime per consentire il riciclaggio di denaro sporconon deve pertanto essere sottovalutata ed infatti, se è ben vero che l'avvalimento potrebbe costituire uno strumento utile a snellire le procedure d'appalto, favorendo un'agevole associazione tra imprese all'interno di mercati effettivamente concorrenziali, è parimenti evidente che esso rischia di diventare un formidabile strumento nelle mani delle mafie allorché si tratti di appalti da affidare in contesti ad alta densità mafiosa. È ben vero che la disciplina in fieri contenuta nella proposta di Codice unico si premura di mantenere in vigore l'intero assetto previgente della disciplina dei controlli antimafia cfr. articolo 12 della bozza del Codice unico nondimeno, rimane del tutto evidente che l'introduzione di nuovi istituti giuridici deve sempre essere ponderata con le realtà locali, specifiche e caratterizzanti di ogni territorio sul quale tali novità vanno ad incastonarsi. Introdurre uno strumento perfetto per la creazione di scatole cinesi anche in quelle parti del territorio nazionale laddove la presenza mafiosa è talmente intensa da penetrare sino ai gangli più remoti dell'amministrazione locale, potrebbe comportare il serio rischio di fornire alle mafie un'arma nuova, incisiva e pressoché imbattibile. Perugia, 2 marzo 2006 .