Diritto di sciorinio in forza di una donazione, dov’è l’atto? L’eccezione deve essere sollevata nei termini

La mancata prova dell’avvenuta trascrizione dell’atto di divisione-donazione in cui era contemplato il diritto di sciorinio sul lastrico solare ha natura giuridica di eccezione in senso stretto, quindi essa non avrebbe potuto essere formulata in qualsiasi fase del giudizio di primo o di secondo grado.

Ad affermarlo è la Seconda sezione Civile della Corte di Cassazione sentenza n. 8528/2013, depositata l’8 aprile . Il caso. Una condomina conveniva in Tribunale la proprietaria dell’appartamento all’ultimo piano in realtà il primo, visto che si tratta di una piccola palazzina , deducendo di essere titolare del diritto di sciorinio sul lastrico solare sovrastante proprio l’appartamento di quest’ultima. L’accertamento dell’esistenza di tale diritto richiesto si fondava sull’atto di donazione-divisione del dicembre 1979. Ma il Tribunale disattendeva la domanda attrice rilevando che mancava la prova dell’avvenuta trascrizione dell’atto in questione. E nemmeno la produzione dell’atto in secondo grado aveva portato ad una decisione favorevole alla condomina attrice. Parte attrice svantaggiata in giudizio? Addirittura la Corte territoriale rigettava l’appello, ritenendo inammissibile la produzione dell’atto, avvenuta solo nel giudizio di secondo grado. La soccombente, dunque, propone ricorso per cassazione. Violazione del principio del contraddittorio. La S.C., in accoglimento del ricorso, osserva che la mancata prova dell’avvenuta trascrizione dell’atto di divisione-donazione in cui era contemplato il diritto di sciorinio sul lastrico solare sovrastante l’appartamento dell’inquilina del primo piano, ha evidente natura giuridica di eccezione in senso stretto. Di conseguenza precisa la Cassazione essa non avrebbe potuto essere formulata in qualsiasi fase del giudizio di primo o di secondo grado e, quindi, oltre i termini perentori previsti per la prima comparizione delle parti e la trattazione della causa art. 183 c.p.c. , né tantomeno in comparsa conclusionale , come tra l’altro avvenuto nella fattispecie. In più, trattandosi di eccezione vera e propria, essa non poteva essere rilevata di ufficio Cass. n. 25607/2011 . Il giudice non può basare la propria decisione su un fatto non risultante dagli atti di causa. Infine, gli Ermellini precisano che le eccezioni relative ad un diritto di carattere sostanziale, il cui esercizio in campo processuale non incide in alcun modo su interessi pubblici, hanno una rilevabilità condizionata al rispetto del principio dispositivo e del contraddittorio .

Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 5 marzo 8 aprile 2013, n. 8528 Presidente Triola Relatore Bursese Svolgimento del processo Con atto notificato in data 22.09.2000 D.P.M.C. conveniva innanzi al Tribunale di Taranto G.C. , deducendo di essere titolare del diritto di sciorinio sul lastrico solare sovrastante l'appartamento di quest'ultima, in forza di atto di donazione-divisione del 19.12.79, per cui ne chiedeva l'accertamento con la conseguente condanna della convenuta, proprietaria dell'appartamento al 1 piano sovrastante il proprio, alla consegna delle chiavi d'accesso al vano scala al fini dei potere esercitare il diritto in parola. La G. si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto della domanda siccome infondata e in via riconvenzionale la condanna dell'attrice ex art. 96 c.p.c. Previo espletamento dell'istruttoria l'adito tribunale con sentenza n. 147/05, disattendeva la domanda attrice e la riconvenzionale della convenuta, rilevando che - come da eccezione sollevata dalla stessa convenuta in sede di comparsa conclusionale - mancava la prova dell'avvenuta trascrizione del ricordato atto di divisione-donazione del 19.12.1979, da cui scaturiva il diritto di sciorinamento in questione. Avverso la predetta sentenza proponeva appello la D.P. lamentando che il tribunale non avesse esaminato adeguatamente tutti gli atti processuali prodotti in specie l'atto di compravendita del 25.8.81 allegato dalla stessa convenuta e produceva la menzionata nota di trascrizione dell'atto notarile del 19.12.1979. Evidenziava peraltro che siffatta eccezione era stata tardivamente sollevata dalla convenuta, in sede di comparsa conclusionale. Si costituiva l'appellata insistendo per il rigetto dell'appello e riproponendo la domanda riconvenzionale ex art. 96 c.p.c. L'adita Corte d'Appello di Lecce - sez. distaccata di Taranto, con la sentenza n. 710/10 depos. in data 16.1.2010, rigettava l'appello principale ed accoglieva quello incidentale condannando l'appellante al pagamento per intero delle spese del doppio grado. Riteneva la corte che la produzione della nota di trascrizione avvenuta soltanto nel giudizio d'appello era inammissibile ai sensi dell'art. 345 c.p.c. trattandosi di atto che era comunque nella disponibilità della parte per cui doveva essere prodotto nel giudizio di primo grado. Quanto all'atto di compravendita del 25.8.81 tra i coniugi D.P. / M. e Gi. - S. lo stesso costituiva res inter alios acta, mentre della servitù in parola non si aveva menzione nel titolo di acquisto della G. , terzo acquirente. Per la cassazione della sentenza ricorre la D.P. sulla base di 6 mezzi l'intimata non ha svolto difese. Motivi della decisione Con il 1 motivo la ricorrente eccepisce la nullità della sentenza violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 111 Cost. e degli artt. 167 e 190 cpc in relazione all'art. 360 n. 4 cpc. La deducente sottolinea come l'eccezione relativa alla mancata prova della trascrizione dell'atto di donazione-divisione del 19.12.79 da cui scaturirebbe il suo diritto allo sciorinio sul lastrico solare, era stata tardivamente solleva nel giudizio di 1 grado dalla convenuta, soltanto in sede di comparsa conclusionale, per cui il tribunale non avrebbe potuto neppure prenderla in esame. Infatti, trattandosi di un eccezione vera e propria non era rilevabile d'ufficio, in assenza peraltro di ogni contraddittorio sul punto tutto ciò era stato fatto presente al giudice d'appello in occasione della produzione dell'indicato documento la nota di trascrizione , il cui mancato apporto nel giudizio di primo grado non era dunque ascrivibile alla sua negligente condotta processuale. Con il 2 motivo l'esponente eccepisce la nullità della sentenza per violazione artt. 24 e 111 Cost. degli artt. 112 e 183 cpc in quanto il giudice non poteva rilevare d'ufficio l’eccezione relativa alla mancata prova della trascrizione dell'atto. Le due doglianze - congiuntamente esaminate essendo strettamente connesse - sono fondate. Osserva il Collegio che la deduzione riguardante la mancata prova dell'avvenuta trascrizione del ricordato atto di divisione - donazione in cui era contemplato il diritto di sciorinio sul lastrico solare sovrastante l'appartamento della G. , non è un'argomentazione esclusivamente difensiva, ma ha evidente natura giuridica di eccezione in senso stretto. Ne consegue che essa non avrebbe potuto essere formulata in qualsiasi fase del giudizio di primo o di secondo grado, e quindi oltre i termini perentori di cui all'art. 183 cpc e tantomeno in comparsa conclusionale - come avvenuto nel caso di specie - con consequenziale violazione del principio del contraddittorio e del dispositivo, a svantaggio dell'attrice. Trattandosi, come si è detto di eccezione vera e propria, essa non poteva essere rilevata d'ufficio Cass. n. 25607 del 30.11.2011 . Corollario di tale assunto è che il documento in questione in base al testo dell'ora vigente dell'art. 345 c.p.c., poteva essere prodotto nel giudizio d'appello, proprio perche la l'attrice non era stata in grado di farlo nel giudizio di primo grado. Ha dunque errato la Corte territoriale nel non avere consentito la produzione in appello della nota di trascrizione de qua, in quanto tale obbligo era conseguente all'eccezione sollevata dalla parte e questa nulla aveva in proposito eccepito, neanche in sede di udienza di precisazione delle conclusioni, ma solo - come più volte evidenziato - con la comparsa conclusionale. Appare opportuno ricordare che, secondo questa S.C. Le eccezioni in senso lato, ovvero rilevabili anche d'ufficio, qualora coinvolgano un interesse pubblico in campo processuale quali le eccezioni di giudicato possono essere rilevate addirittura in ogni stato e grado del processo, ma se sono relative ad un diritto di carattere sostanziale il cui esercizio in campo processuale non incide in alcun modo su interessi pubblici, quand'anche siano qualificabili come eccezioni in senso lato, hanno una rilevabilità condizionata al rispetto del principio dispositivo e del contraddittorio. Ne consegue che fatti salvi casi particolari è vietato al giudice porre alla base della propria decisione fatti che non rispondano ad una tempestiva allegazione delle parti, ovvero il giudice non può basare la propria decisione su un fatto, ritenuto estintivo, modificativo o impeditivo, che non sia mai stato dedotto o allegato dalla parte o comunque non sia risultante dagli atti di causa, e che tale allegazione non solo è necessaria ma deve essere tempestiva, ovvero deve avvenire al massimo entro il termine ultimo entro il quale nel processo di primo grado sì determina definitivamente il thema decidendum ed il thema probandum , ovvero entro il termine perentorio eventualmente fissato dal giudice ex art. 183, quinto comma, c.p.c. Cass. Sez. 3, n. 14581 del 22/06/2007 . L'accoglimento di tale mezzo, comporta l'assorbimento degli altri motivi 3 motivo violazione e falsa applicazione degli art. 184 bis cpc in relazione alla richiesta di rimessione in termini ex art. 184 bis c.p.c. il 4 motivo violazione e falsa applicazione degli art. 345, 3 cpc 5 motivo erroneamente indicato come 4 vizio di motivazione a per quanto riguarda l'impossibilità di chiedere la remissione in termini ex art. 184 c.p.c. il 6 5 motivo omessa o insuff. motivazione la Corte nulla ha detto per affermare o negare l'indispensabilità del documento nota di trascrizione prodotto in appello e sulla non imputabilità all'attrice della mancata produzione in 1 grado . Consegue la cassazione della sentenza in ragione dei motivi accolti con il rinvio della causa, anche per le spese di questo giudizio, alla Corte d'Appello di Lecce. P.Q.M. la Corte accoglie il 1 e il 2 motivo del ricorso, assorbiti gli altri cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Lecce.