La CEDU accoglie parzialmente le richieste del legale e dei dirigenti, coinvolti nel noto caso di insider trading relativo all’equity swap, concordato dalla Exor ex Ifil con una nota finanziaria estera per mantenere la maggioranza in Fiat. Il duplice regime sanzionatorio previsto dal d.lgs. numero 58/98 procedimenti innanzi alla Consob e le conseguenti misure accessorie violano detti principi.
È quanto deciso dalla CEDU, sez. II, nel caso Grande Stevens ed altri c. Italia 18640, 18647, 18663, 18668 e 18698/10 , depositata il 4 marzo 2014. La riunione di questi ricorsi era stata stabilita dalla sentenza della stessa Corte del 15/01/13 in italiano sul sito del Ministero di Giustizia . Il caso. Gabetti e Marrone erano rispettivamente il direttore di entrambe le società coinvolte ed il procuratore della Giovanni Agnelli & amp C. s.a.p.a. In base ad accordi presi con otto banche, per l’esecuzione del piano di finanziamento della società, la Fiat rischiava di perdere la maggioranza e, per evitare ciò, su consiglio di Grande Stevens, legale specializzato in diritto societario, pensarono di ricomprare le proprie azioni tramite la finanziaria controllata Exor, evitando l’OPA. Contestualmente avviarono una rinegoziazione di un contratto di equity swap con la Merril Lynch. Nel comunicato stampa, richiesto dalla Consob per pubblicizzare le iniziative prese per la restituzione del prestito, fu omessa ogni informazione su questa trattativa, perché ancora in corso e ritendo legale non darla. La Consob, considerando la questione già studiata ed in esecuzione, col provvedimento numero 15760/07 condannò i ricorrenti ai sensi dell’articolo 187 ter punto 1 d.lgs. numero 58/98 manipolazione del mercato . Fu loro interdetto di assumere incarichi di amministrazione, di direzione e di controllo di società quotate in borsa. Gli atti furono trasmessi alla Procura che avviò un procedimento penale. I ricorrenti contestarono la scelta perché non c’era stata una significativa alterazione del mercato valore degli strumenti finanziari necessaria per contestare l’illecito penale Cass. penumero 15199/06 . Questo duplice processo sulla stessa trasgressione ha legittimato la condanna dell’Italia. I giudizi penali e civili innanzi alla Cassazione. Il giudizio penale portò all’assoluzione di alcuni imputati e la condanna degli altri fu cassata con rinvio alla CDA di Torino Cass. penumero , sez. V, 40393/12 è obbligatorio diffondere notizie veritiere e la fattispecie contestata è un reato di pericolo astratto. La condanna del legale fu confermata nel 2013. In sede civile il gravame del provvedimento della Consob fu respinto in tutti i gradi di giudizio Cass. civ., sez. I, 28226 e 28819/08 . In questa sede, così come aveva fatto la Cassazione penale sin dal 2009, si ribadì che non vi erano state violazioni del contraddittorio e del diritto di difesa il fine di queste norme speciali comportava la salvaguardia della tutela del risparmio, della trasparenza, del buon andamento del mercato e delle operazioni finanziarie. Sono valori collettivi, tutelati dalla costituzione, che, nella compenetrazione degli interessi, prevalgono nettamente su quelli individuali Cass. civ., SS.UU., nnumero 20935 20939/09 . La S.C. chiarisce, poi, il peculiare litisconsorzio le singole azioni illecite erano autonome, ma concorrevano a conseguire il medesimo obiettivo così che sono state giudicate unitariamente ed allo stesso modo. Ergo anche Grande Stevens, non essendo un amministratore e pur se la consulenza legale-economica «non era intranea» alla holding, è stato correttamente giudicato sullo stesso piano delle società e dei dirigenti ha redatto il comunicato stampa e consigliato la condotta considerata illecita. Si noti che la C. Cost. ord. 409/91 aveva escluso, in questi casi, la violazione del ne bis in idem, come confermato nel rigettare la questione d’incostituzionalità sollevata in corso di lite. Contestazioni dei ricorrenti. Eccepivano un’inosservanza degli articolo 6 § .1 e § 3., 1 protocollo addizionale 1 tutela della proprietà e 4 protocollo7 ne bis in idem Cedu, mentre le altre articolo 10, libertà d’espressione etc. erano già state rigettate in sede di riunione dei ricorsi. La Corte ha riconosciuto solo la violazione del diritto all’equo processo e del ne bis in idem, escludendo, con opinioni parzialmente discordanti dei giudici Karakas e Pinto de Albuquerque, le altre. Si dovrà, poi, tenere conto di questi principi nel processo penale pendente contro Grande Stevens. Quadro normativo interno. L’articolo 3 Dlgs 58/98 autorizza la Consob a stabilire i termini e le procedure per l’adozione degli atti di sua competenza tra cui il procedimento in questione 187 ter e ss . Esso prevede misure accessorie, connesse alla perdita dei requisiti di moralità e professionalità dovuta alla condanna per insider trading, come l’interdizione di cui sopra, la sospensione dagli ordini professionali e la confisca per equivalente. La L. numero 689/81, invece, esclude il doppio giudizio penale ed amministrativo, in forza del principio di specialità previsto dall’articolo 9. La CEDU, però, aveva contestato che la giurisprudenza citata per avvalorare tale deroga, relativamente al combinato disposto del Dlgs 58/98 e dell’articolo 649 c.p.p., era inopponibile perché «non era pertinente nel caso di specie, in quanto si riferiva a casi in cui uno stesso fatto era punito con sanzioni penali e amministrative e in cui queste ultime avevano carattere punitivo e potevano comprendere privazioni di libertà ovvero causa Ruotsalainen c. Finlandia del 16/6/09 erano di importo superiore alla sanzione penale pecuniaria». La giurisprudenza Ue sull’articolo 14 Direttiva 2003/6/CE. La norma prevede che i responsabili di questo illecito possono essere puniti con una sanzione amministrativa ed una penale. L’esegesi data dalla CGCE nella causa Spector Photo Group NV e Chris Van Raemdonck c/Commissie voor het Bank-, Financie en Assurantiewezen CBFA C-45/08 del 23/12/09, cui si rinvia in toto, è sostanzialmente in linea con quella della S.C. non osta con detta Direttiva l’adozione di sanzioni penali contestuali a quelle amministrative, uniche espressamente previste, purchè venga rispettata la presunzione d’innocenza, fermo restando che la sua ratio è la tutela del corretto funzionamento del mercato e che la colpevolezza dell’autore è ricavabile anche da presunzioni di fatto e di diritto CEDU Soros c. Francia del 16/10/11 che ha escluso in un analogo caso la violazione dell’articolo 7 Cedu . Applicabilità dell’articolo 6 Cedu nella sua «dimensione penale». La CEDU rileva come, anche se il processo innanzi alla Consob è ammnistrativo, le sanzioni inflitte siano da considerarsi penali. Infatti la giurisprudenza costante della CGCE C 617/10,Åklagaren v. Fransson Akerberg Hans, del 26/2/13 ha sancito che «l’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali comporta la loro tutela quando viene applicato il diritto UE», che la garanzia del principio del ne bis in idem presuppone che le misure adottate contro l’imputato siano di natura penale e che «per apprezzare la natura penale delle sanzioni fiscali, è necessario prendere in considerazione la qualificazione della pena nel diritto interno, la natura del reato e il grado di severità della punizione come rischio della persona interessata». Per la CEDU, poi, c’è «un’accusa in materia penale» se ricorrono alternativamente tre criteri & lt & lt la qualificazione giuridica del provvedimento contestato nel diritto nazionale, la sua natura, quella della sanzione ed il suo grado di severità» Engel e altri v. Olanda dell’8/6/76 . In breve può ravvisarsi solo se il diritto nazionale considera reato l’illecito contestato. Le sanzioni imposte dalla Consob possono, perciò, essere considerate a tutti gli effetti come penali, anziché ammnistrative vista l’eccessiva severità delle stesse, sia per l’importo e per le sanzioni accessorie che per le loro ripercussioni sugli interessi del condannato. A conferma di ciò il loro fine repressivo e dissuasorio è volto alla tutela dei citati interessi, generalmente, però, protetti dal diritto penale Menarini Diagnostic s.r.l. c. Italia del 27/9/11 . Il procedimento innanzi alla Consob non è equo ed imparziale. È questa una delle principali eccezioni dei ricorrenti che censurano anche l’oralità del giudizio e la loro mancata convocazione. «Essi fanno notare che la fase dell’istruzione del loro procedimento è stata curata dall’ufficio dell’insider trading e dall’ufficio sanzioni amministrative. Il presidente della CONSOB è chiamato a soprintendere a tale fase prima di presiedere la commissione propriamente detta, vale a dire l’organo incaricato di pronunciare le sanzioni. Non vi sarebbe quindi una separazione netta tra fase investigativa e fase decisionale, e questa posizione dualistica del presidente farebbe sorgere dubbi oggettivamente giustificati quanto alla sua imparzialità». Ciò sarebbe confermato dal legame gerarchico dei vari organi che concorrono alla definizione del giudizio e perchè i singoli membri conoscono solo le informazioni riferite dal Presidente, sì da ledere il contraddittorio. La CEDU, pur riscontrando un’indipendenza dagli altri poteri dello Stato, soprattutto dall’esecutivo, rileva che la Consob è carente d’imparzialità oggettiva, poiché gli organi, inquirenti e giudicanti con relativa confusione tra penale ed amministrativo sono sottoposti gerarchicamente al suo Presidente. È un processo scritto in cui le parti si sono tutelate ed hanno esaurito tutti i rimedi interni, impugnando la sanzione ammnistrativa in sede civile ed esercitando la piena difesa in sede penale in tutti i gradi di giudizio. Il processo orale è obbligatorio? Pur essendo un principio fondamentale tutelato anche dall’articolo 6 Cedu non è assolutamente obbligatorio i giudici aditi possono, infatti, vagliare e decidere legittimamente la lite sulla scorta degli atti e delle comunicazioni prodotte dalle parti e/o contenute nel fascicolo Jussila c. Finlandia del 2006, Suhadolc c. Slovenia del 17/5/11 . Nella fattispecie, però, l’udienza pubblica era necessaria per tutelare i ricorrenti dalle descritte pesanti ripercussioni della condanna ex Dlgs 58/98. C’è stato un forte squilibrio tra Stato e cittadino, a danno di questo ultimo. È palese, per tutto ciò, la violazione dell’articolo 6 § .1. Esclusione della violazione degli articolo 6 § .3 ed 1 protocollo 1. Le sanzioni erano legali, perché inflitte a norma di legge è punito chi trasmette le informazioni false od ingannevoli, al di là del ruolo rivestito, come sopra esplicato. Non si ravvisano dunque queste deroghe D.C. c. Italia del 28/2/02 Varesi ed altri c. Italia del 12/3/13 . Sono valide le riserve cui è stato sottoposto il ne bis in idem dalla legge italiana? I ricorrenti rilevano come sia un principio di ordine pubblico europeo e come tale, ex articolo 15 Cedu, non può essere oggetto di riserve come quella prevista dal nostro ordinamento che ne limita l’applicabilità al solo penale. Sotto questo aspetto, perciò, sembrerebbe estraneo al procedimento amministrativo presso la Consob. La CEDU nota che «una riserva per esser valida deve essere apposta al momento della firma o della ratifica della legge, del protocollo o della convenzione cui si riferisce, deve fondarsi su leggi determinate e valide al momento della ratifica, non può avere portata generale e deve includere una breve presentazione dell’atto su cui è apposta». In breve non può essere formulata in termini vaghi perché deve essere chiaro il suo significato ed il suo ambito di applicazione. Tutto ciò è carente nella fattispecie, anzi gli stessi fatti erano oggetto sia del giudizio ammnistrativo che di quello penale. Lo Stato non può imporre sanzioni amministrative e penali per il medesimo illecito. È noto che il ne bis in idem consiste nel divieto di sottoporre una persona, che ha già avuto una sentenza passata in giudicato assoluzione o condanna , ad un nuovo processo per motivi identici dal punto di vista formale o sostanziale. È palese che il duplice sistema sanzionatorio si fondi sulla stessa condotta illecita manipolazione del mercato , perciò viola questo principio come ribadito dalle citate sentenze della CGCE. Visto che gli effetti delle decisioni prese in sua violazione non possono essere sanati è stato riconosciuto un congruo risarcimento. Opinioni parzialmente dissenzienti di due giudici. Pur concordando in linea generale col collegio, sollevano diverse perplessità in primis l’adozione, nel 2010, del cpa che ha tolto la giurisdizione in materia al G.I., attribuendola, in esclusiva, al G.A. Inoltre gli Stati membri per tutelare il corretto funzionamento del mercato hanno ampliato la gamma dei reati amministrativi, prevedendo punizioni sanzioni pecuniarie e non per il mero pericolo astratto di danno. Queste sono inflitte con processi ammnistrativi così severi da sembrare inquisitori, presentando numerose analogie col penale. Queste carenze procedimentali, i dubbi attinenti alla giurisdizione dei gravami e l’eccessiva severità delle sanzioni rendono, a loro avviso, necessario un intervento legislativo e sono indici di una violazione degli articolo 6 § .3 ed 1 protocollo 1, dato che le esose multe e le misure accessorie incidono direttamente sul patrimonio del condannato.
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