Se la costruzione abusiva non è condonabile l'abbattimento irregolare non è reato

Archiviata la denuncia della Tim contro il dirigente tecnico del comune di Pozzuoli che ha fatto demolire la stazione radio di trasmissione invece di limitarsi a respingere la richiesta di condono non c'è l'abuso d'ufficio

di Sebastiano Napolitano Perché la violazione della legge o di regolamento possa integrare, insieme con gli altri elementi richiesti dall'articolo 323 Cp, il delitto di abuso d'ufficio, è necessario che la norma violata non sia genericamente strumentale alla regolarità dell'attività amministrativa, ma vieti puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio e peraltro, sono irrilevanti le violazioni di alcune norme a carattere meramente procedimentale, ovvero le violazioni di norme generalissime o di principio, come quelle previste dall'articolo 97 della Costituzione sul buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione Cassazione penale, Sezione seconda, 22 genaio1998 ric.Tosches . La legge15/2005 fornisce una precisa delimitazione delle norme a carattere meramente procedimentale . In particolare l'articolo 21octies, comma 2, della legge 241/90 così come modificata dalla cit. legge 15/2005 , chiarisce che la violazione di norme per se stesse cogenti, non dà luogo in concreto ad una situazione di invalidità del provvedimento adottato, quando questo nel suo contenuto sostanziale risponde ai parametri di legge. È a questa norma, dunque, che occorre far riferimento per individuare le norme a carattere procedimentale o formale la cui violazione è penalmente irrilevante nel caso di specie la violazioni di norme procedimentale non era, in concreto, idonea ad influire sul contenuto dispositivo del provvedimento adottato, il quale, ancorché imperfetto nella sua forma, non avrebbe potuto essere diverso . Il giudice penale deve verificare se la violazione sia stata in grado di alterare gli effetti giuridici che il provvedimento è destinato a produrre all'esterno. Quando l'anomalia attiene ad una fattispecie provvedimentale senza alternative come nel caso di atti di repressione degli abusi edilizi, dovuti in presenza di indebite iniziative di trasformazione del territorio, in quanto posti a funzione di immediato presidio dell'assetto del territorio violato , il cui contenuto dispositivo è destinato a rimanere indifferente alla violazione, il mancato rispetto delle regole del procedimento o la violazione di una qualsiasi norma di legge o di regolamento non è sufficiente ad integrare il requisito strutturale della norma. La violazione di una norma meramente procedimentale risulta inidonea, sotto il profilo del nesso causale, ad integrare la fattispecie. È necessaria, infatti, la concreta idoneità della condotta a ledere il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice il danno è ingiusto quando non si sarebbe verificato se fossero state osservate le norme di legge o di regolamento che si assumono violate si evita così di confondere il danno ingiusto con quello comunque derivante dall'atto illegittimo, poiché, per dimostrare l'ingiustizia del danno, non basta affermare l'illegittimità dell'atto da cui esso deriva, ma è necessario provare che lo stesso danno non si sarebbe verificato se l'atto fosse stato adottato legittimamente in mancanza di tale prova, il soggetto danneggiato dall'atto illegittimo potrà adire il giudice amministrativo, non quello penale . In virtù dell'avverbio intenzionalmente inserito nell'articolo 323 del Cp, la forma di dolo eventuale che si ha tutte le volte in cui l'agente, pur avendo di mira un evento diverso, si prefigura la realizzazione di un evento ulteriore come possibile, e nonostante ciò, non si astiene dalla condotta e accetta il rischio del verificarsi di esso e quella del cosiddetto dolo diretto di secondo grado che si ha, invece, quando l'agente si rappresenta l'evento ulteriore come effetto certo o, comunque, altamente probabile della propria condotta risultano inidonee ad integrare l'elemento soggettivo richiesto dalla norma. Solo quando la realizzazione dell'evento costituisce la finalità per cui agisce, si può parlare di dolo intenzionale nel caso di specie l'intera vicenda, anche se caratterizzata da una ferma volontà dell'Amministrazione Comunale, per mezzo dei suoi funzionari, di dare esecuzione, a seguito del rigetto della domanda cautelare promossa dalla Tim, al provvedimento di demolizione, tale condotta, sul piano soggettivo, non assume il carattere della penale rilevanza, in quanto essa venne tenuta non per procurarsi un vantaggio patrimoniale o di arrecare un danno ingiusti al concessionario, quanto, piuttosto, per tutelare l'interesse pubblico costituito dalla necessità di rimuovere un'opera ritenuta lesiva dei valori paesaggistici e di rilevante impatto ambientale in conformità alla normativa urbanistica vigente .

Tribunale di Napoli - Ufficio Gip - sezione tredicesima - - ordinanza depositata il 24 ottobre 2005 procedimento 15768/05 reg. Gip Giudice Gentile Osserva Il procedimento ha inizio a seguito della denuncia, presentata alla A.G. nell'interesse della P.O. opponente, Telecom Italia Mobile Spa, in ordine all'iter amministrativo conclusosi con la demolizione dell'impianto della Stazione Radio base di trasmissione per la telefonia mobile sita in Pozzuoli, in esecuzione del provvedimento del Dirigente del Dipartimento Sviluppo ed assetto del territorio del Comune di Pozzuoli. L'opponente nell'atto di opposizione reiterava le doglianze espresse nella denuncia-querela del 7 ottobre 2004, dove si doleva della violazione del combinato disposto degli articoli 32 comma 25 del Dl 269/03, convertito nella legge 326/03 Legge sul condono edilizio e 38 della legge 47/1985 , nonché della violazione dell'articolo 167 del Dlgls numero /2004, per non aver l'Ente pubblico preventivamente assegnato alla Tim un apposito termine per la rimozione spontanea dell'impianto, ipotizzando così, a carico dei funzionari del Comune di Pozzuoli, condotte penalmente rilevanti, per aver agito in modo arbitrario, vessatorio e contra legem e in dispregio dell'interesse pubblico Cfr. pag. 8 atto cit. violando la normativa ed i principi generali che regolano la repressione dell'abusivismo di tipo paesaggistico, disponendo ed eseguendo la demolizione d'ufficio dell'impianto, precludendo alla Tim la possibilità di procedere alla demolizione spontanea Cfr. pag.10 atto cit. , e anche a voler ritenere che la domanda di condono fosse insuscettibile di accoglimento, il Comune avrebbe dovuto respingerla seguendo il corretto iter procedimentale previsto dalla normativa vigente Cfr. pag. 3 Opposizione del 25 marzo 2005 . La richiesta di archiviazione va accolta. Ed invero, la condotta attribuita all'indagato non integra gli estremi del reato oggetto di iscrizione. Come è noto, con la riforma dell'articolo 323 Cp il Legislatore del '97, come risulta inequivocabilmente dall'esame dei lavori preparatori, ha voluto definire la fattispecie normativa entro confini meno ampi e maggiormente affidabili sotto il profilo interpretativo, al fine di porre rimedio ad una prassi applicativa considerata distorta e di circoscrivere l'area dei comportamenti illeciti anche allo scopo di evitare il sovrapporsi del sindacato penale sulle valutazioni discrezionali dell'autorità amministrativa, salvaguardando così il principio costituzionale della divisione dei poteri. Con particolare riguardo al tipo di sindacato che è chiamato a compiere questo giudice, basta osservare come la riforma dell'articolo 323 Cp, ha richiesto, ai fini della sua configurabilità, la violazione di una precisa norma legislativa o regolamentare, con ciò restando escluso che l'abuso possa essere identificato con l'eccesso di potere o con una delle sue figure sintomatiche. In altri termini, è stata espunta dall'area di rilevanza penale ogni ipotesi di abuso di poteri o di funzioni non concretantesi nella formale violazione di norme legislative o regolamentari. Ciò premesso, occorre innanzitutto sottolineare che - come ha giustamente osservato la dottrina, prima, e la giurisprudenza, poi - qualora si ponesse la sola violazione di legge o di regolamento quale presupposto dell'abuso punibile, senza distinguere tra le leggi e i regolamenti possibile oggetto di violazione, si correrebbe il rischio di far leva, in alcuni casi ed in particolare come in quello che ci occupa su un concetto di illegittimità meramente formale, identificabile con la mera irregolarità, pervenendo in tal modo a soluzioni addirittura più formalistiche di quelle adottate dalla giurisprudenza prima della novella. Secondo l'insegnamento della giurisprudenza della Suprema corte Cfr. Cassazione penale, Sezione seconda, 22 genaio1998 ric. Tosches , quindi, perché la violazione della legge o di regolamento possa integrare insieme con gli altri elementi richiesti dall'articolo 323 Cp, il delitto di abuso d'ufficio è necessario che la norma violata non sia genericamente strumentale alla regolarità dell'attività amministrativa, ma vieti puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio e peraltro, sono irrilevanti le violazioni di alcune norme a carattere meramente procedimentale, ovvero le violazioni di norme generalissime o di principio, come quelle previste dall'articolo 97 della Costituzione sul buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. A tale interpretazione si è opposta la pur legittima preoccupazione di evitare che, attraverso un approccio interpretativo del genere, che concentri cioè l'attenzione sulla natura della norma, anche in dipendenza del suo contenuto, possa determinarsi la perdita del senso complessivo della scelta di politica criminale e delle finalità sottese all'articolo 323 Cp, con particolare riferimento al bene giuridico oggetto di tutela. Questa posizione è stata più chiaramente espressa dalla giurisprudenza di merito Tribunale di Milano Sezione quarta, sentenza 26 settembre 1998 ad avviso della quale il giudice penale non deve verificare se la violazione sia stata in grado di alterare gli effetti giuridici che il provvedimento è destinato a produrre all'esterno, essendo sufficiente ad integrare il requisito anche il mancato rispetto delle regole del procedimento o la violazione di una qualsiasi norma di legge o di regolamento. A tale verifica deve poi seguire quella relativa all'ingiustizia del vantaggio conseguito o del danno arrecato, nonché dell'elemento soggettivo. La predetta giurisprudenza di merito, in realtà, fondava le sue argomentazioni sulla considerazione che l'impostazione della Suprema corte comportava l'introduzione, nell'ambito delle norme costituenti oggetto di possibile violazione da parte del pubblico ufficiale, di nozioni di diritto amministrativo in particolare la distinzione tra posizioni giuridiche strumentali o procedimentali e posizioni giuridiche sostanziali che spesso si presentavano perplesse nella prassi applicativa e che, perciò, avrebbero dovuto essere oggetto di una più attenta elaborazione da parte della giurisprudenza e della dottrina. Invero, la preoccupazione posta a base della criticata interpretazione della giurisprudenza di merito, ovvero l'esigenza di circoscrivere entro confini più certi e tassativi l'esercizio dei poteri d'indagine spettanti alla magistratura, può essere fugata attraverso la considerazione che oggi la legge 15/2005 ha fornito una precisa delimitazione delle norme a carattere meramente procedimentale . L'articolo 21octies, comma 2, della legge 241/90 così come modificata dalla cit. legge 15/2005 , infatti, escludendo l'annullabilità dei provvedimenti vincolati per vizi formali o procedurali, e dei provvedimenti discrezionali viziati da mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, laddove, rispettivamente, sia palese nel primo caso, e l'amministrazione dimostri in giudizio, nel secondo, che il dispositivo non avrebbe potuto comunque essere, in concreto, diverso da quello che è stato, chiarisce che la violazione di norme per se stesse cogenti, non dà luogo in concreto ad una situazione di invalidità del provvedimento adottato, quando questo nel suo contenuto sostanziale risponde ai parametri di legge. È a questa norma, dunque, che occorre far riferimento per individuare le norme a carattere procedimentale o formale la cui violazione è penalmente irrilevante. La norma in commento recepisce, infatti, una ricca casistica giurisprudenziale facendola propria e dando ad essa statuto legislativo. Sicuramente nella previsione normativa, limitata nella sua applicabilità agli atti vincolati come gli atti di repressione degli abusi edilizi, posti a funzione di immediato presidio dell'assetto del territorio violato, che hanno appunto natura strettamente vincolata e sono dovuti in presenza di indebite iniziative di trasformazione del territorio , sono comprese le tre categorie di violazioni di carattere formale già emerse nell'elaborazione giurisprudenziale. Anzitutto, si tratta di violazioni la cui natura formale si ravvisa nel carattere minimale dell'anomalia, che dà luogo ad una situazione di mera irregolarità dell'atto. In secondo luogo, si individuano quelle violazioni qualificabili come formali in quanto inidonee, in concreto, ad alterare lo scopo cui è in astratto preordinata la norma violata. Infine, si individuano quelle violazioni che in concreto non hanno influito sul contenuto dispositivo del provvedimento adottato, il quale, ancorché imperfetto nella sua forma, non avrebbe potuto essere diverso. L'eventuale anomalia attiene perciò in tali casi e come in quello che ci occupa ad una fattispecie provvedimentale senza alternative , il cui contenuto dispositivo è destinato a rimanere indifferente alla violazione. Nel caso di specie appare, peraltro, evidente come la presentazione dell'istanza di condono rigettata dall'Ente , stante il rigetto all'esito dell'udienza del 14 luglio 2004 della nuova domanda cautelare presentata al Tar nel ricorso avverso il provvedimento dirigenziale del 17 giugno 2004, che fissava l'esecuzione della demolizione per il 15 luglio 2004. , avesse la mera funzione di procrastinare inutilmente l'irrogazione della sanzione, per un non sanabile abuso edilizio. Non può obliterarsi, inoltre, che dalla formulazione dell'articolo 323 Cp, come ha sottolineato un'attenta dottrina, emerge chiaramente che l'evento di danno ingiusto o di ingiusto vantaggio patrimoniale necessario per l'esistenza del reato, ex articolo 40 Cp, deve essere conseguenza diretta della violazione di legge o di regolamento. La violazione di una norma meramente procedimentale risulta, per quanto detto sopra, inidonea sotto il profilo del nesso causale ad integrare la fattispecie. È necessaria, in altri termini, la concreta idoneità della condotta a ledere il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice il danno è ingiusto quando non si sarebbe verificato se fossero state osservate le norme di legge o di regolamento che si assumono violate. Ragionando in questi termini non si rischia, dunque, di confondere il danno ingiusto con quello comunque derivante dall'atto illegittimo, poiché, per dimostrare l'ingiustizia del danno, non basta affermare l'illegittimità dell'atto da cui esso deriva, ma è necessario provare che lo stesso danno non si sarebbe verificato se l'atto fosse stato adottato legittimamente. In mancanza di tale prova, il soggetto danneggiato dall'atto illegittimo potrà adire il giudice amministrativo, non quello penale. Passando, infine, all'esame dell'elemento soggettivo dell'autore della condotta, è da escludere la ricorrenza del dolo, richiedendo la fattispecie incriminatrice un dolo intenzionale, che non può confondersi con il semplice dolo diretto . Infatti, proprio in virtù dell'avverbio intenzionalmente inserito nell'articolo 323 del Cp la forma di dolo eventuale che si ha tutte le volte in cui l'agente, pur avendo di mira un evento diverso, si prefigura la realizzazione di un evento ulteriore come possibile, e nonostante ciò, non si astiene dalla condotta e accetta il rischio del verificarsi di esso e quella del cd. dolo diretto di secondo grado che si ha, invece, quando l'agente si rappresenta l'evento ulteriore come effetto certo o, comunque, altamente probabile della propria condotta risultano inidonee ad integrare l'elemento soggettivo richiesto dalla norma. Da ciò deriva che solo quando la realizzazione di tale evento costituisce la finalità per cui agisce, si può parlare di dolo intenzionale. L'intera vicenda, invece, è sì caratterizzata da una ferma volontà dell'Amministrazione Comunale, per mezzo dei suoi funzionari, di dare esecuzione, a seguito del rigetto della domanda cautelare promossa dalla Tim, al provvedimento di demolizione, ma tale condotta, anche sul piano soggettivo, non assume il carattere della penale rilevanza, in quanto essa venne tenuta non per procurarsi un vantaggio patrimoniale o di arrecare un danno ingiusti al concessionario, quanto, piuttosto, per tutelare l'interesse pubblico costituito dalla necessità di rimuovere un'opera ritenuta lesiva dei valori paesaggistici e di rilevante impatto ambientale in conformità alla normativa urbanistica vigente. Non emergono dunque elementi per sostenere fondatamente in giudizio l'accusa relativa al reato ascritto, né sono configurabili altre ipotesi criminose. PQM Dispone l'archiviazione del procedimento e la restituzione del fascicolo al Pm. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.