E la Convenzione si applica anche se mamma e papà hanno la stessa cittadinanza

Il Palazzaccio corregge se stesso quando la sottrazione del minore avviene in costanza di matrimonio

Stessa Convenzione, quella dell'Aja, ma decisione più flessibile quando i genitori hanno la stessa cittadinanza, ad esempio se sono entrambi italiani. Il via libera all'applicazione viene dalla prima sezione civile della Cassazione, sentenza 16831/06 depositata il 21 luglio e qui leggibile tra gli allegati, annullando con rinvio un decreto del Tribunale per i minorenni di Roma, con cui era stato dichiarato inammissibile il ricorso di un padre, in possesso di cittadinanza italiana e britannica, dopo che la moglie, cittadina italiana, aveva portato i figli in Italia nel periodo delle vacanze scolastiche, senza far più ritorno in Inghilterra, dove la famiglia aveva sempre vissuto. Per questo, l'uomo aveva chiesto l'applicazione della Convenzione, ma il Tribunale, sulla scorta di una sentenza della stessa Cassazione, aveva ritenuto che la Convenzione sarebbe applicabile solo in presenza di questioni vertenti tra genitori di nazionalità differente. Nel caso di specie, invece, spiega la Suprema Corte, sussistevano tutti i presupposti soggettivi ed oggettivi per l'applicazione della invocata Convenzione, per essere stata l'illecita sottrazione di minori posta in essere dalla madre in costanza di matrimonio, contro la volontà del padre, contitolare della potestà genitoriale sugli stessi, da sempre residenti in Gran Bretagna . Deve escludersi dunque che tra gli elementi ostativi del rientro del minore illecitamente sottratto - scrivono gli ermellini - sia da annoverare la comune cittadinanza dei genitori dello stesso . È vero che con la precedente sentenza citata dal Tribunale dei minorenni la Suprema corte aveva affermato che la Convenzione dell'Aja presuppone, ai fini della sua applicabilità, la rilevanza internazionale, cioè relativa a rapporti tra Stati contraenti, della questioni mancate , ma ciò, sottolineano i giudici della prima sezione civile, prescinde dalla comune o disomogenea cittadinanza dei genitori. Diversamente opinando, si finirebbe per vanificare, in detta ipotesi, la finalità stessa della normativa convenzionale .

Cassazione - Sezione prima civile - sentenza 29 maggio-21 luglio 2006, n. 16831 Presidente Luccioli - relatore San Giorgio Svolgimento del processo 1. - Con ricorso in data 29 marzo 2005, il Pm presso il Tribunale per i minorenni di Roma, attivato dall'Autorità centrale presso il Ministero della giustizia, chiese l'applicazione della Convenzione di L'Aja del 25 ottobre 1980 relativamente ai minori X e Y, nati a Surrey, in Gran Bretagna, rispettivamente il 29 giugno 1998 e il 13 novembre 2000, figli di S.A., cittadino italiano in possesso anche di cittadinanza britannica, e di D.S., cittadina italiana, i quali, subito dopo aver contratto matrimonio in Italia, il 30 agosto 1997, si erano trasferiti in Gran Bretagna. Secondo quanto esposto dall'A. all'Autorità centrale, il 16 novembre 2004 la S. si era recata in Italia con i due figli, asseritamente allo scopo di trattenervisi per circa un mese, e cioè per il periodo di pausa dagli impegni scolastici dei bambini. Durante tale periodo l'A. aveva ripetutamente visitato la famiglia, con la quale aveva altresì intrattenuto regolari rapporti telefonici, senza che, peraltro, la moglie assumesse precisi impegni circa la data del ritorno in Gran Bretagna. Infine, in data 27 dicembre 2004, durante una delle visite in Italia del marito, la donna gli aveva comunicato che riteneva fallito il loro matrimonio, pur rassicurandolo sul suo imminente rientro insieme con i figli. Invece, intorno al 3 febbraio 2005, l'A. aveva ricevuto una lettera con la quale un legale italiano gli comunicava che la S. aveva presentato istanza di separazione legale. A seguito di tale comunicazione, egli si era nuovamente recato in Italia, ove la moglie gli aveva nuovamente garantito il rientro in Gran Bretagna, rifiutando, però, di precisarne la data. Tuttavia, al momento del ricorso, detto ritorno entro non si era ancora verificato. Nel procedimento, si costituì il sig. A., che si associò alla richiesta del Pm. 2. - Il Tribunale per i minorenni di Roma, con decreto depositato in data 18 maggio 2005, dichiarò inammissibile il ricorso, ritenendo inapplicabile nella specie la Convenzione di L'Aja per essere entrambi i genitori dei minori cittadini italiani, laddove detta Convenzione, alla stregua della sentenza di questa Corte 17647/02, verrebbe in rilievo solo in presenza di questioni vertenti tra genitori appartenenti a Stati diversi, e non già tra cittadini dello stesso Paese nel quale viene trattenuto il minore, del quale si impedisca il rientro in un diverso Stato. 3. - Per la cassazione di detto decreto ricorrono l'A., sulla base di un unico motivo, illustrato anche da successiva memoria, e il Pm. Resiste con controricorso la S., che ha, a sua volta, depositato memoria illustrativa. Motivi della decisione 1. - Deve preliminarmente disporsi, ai sensi dell'articolo 335 Cpc,la riunione dei ricorsi siccome proposti nei confronti del medesimo decreto. 2. - Con l'unico motivo di ricorso, l'A.deduce violazione e falsa applicazione di norme di diritto in relazione agli articoli 1, 3, 4 e 13 della Convenzione di L'Aja del 25 ottobre 1980 . Erroneamente il Tribunale per i minorenni di Roma avrebbe escluso l'applicabilità della invocata Convenzione al caso di specie sulla base della circostanza della comune nazionalità italiana dei genitori dei minori, del tutto irrilevante, invece, ai fini della tutela dei minori dal pregiudizio dei trasferimenti indebiti. Né varrebbe, come ha fatto il predetto Tribunale nel decreto impugnato, invocare il precedente costituito dalla sentenza di questa Corte 17647/02, secondo la quale la Convenzione di L'Aja del 25 ottobre 1980 vuole assicurare che i diritti di affidamento e di visita previsti in uno Stato contraente siano effettivamente rispettati negli altri Stati contraenti articolo 1, lett. b , così escludendo la sua applicabilità ad ipotesi nelle quali non abbiano rilievo rapporti interstatali o sovrastatali, potendo applicarsi solo in quanto vi sia un potenziale conflitto tra gli Stati, per assicurare l'immediato rientro nello Stato di residenza ai minori, illecitamente trasferiti o trattenuti in altro degli Stati contraenti . Detta sentenza era riferita, infatti, ad una fattispecie ben diversa da quella oggetto del decreto impugnato, nella quale l'illecito trasferimento violava un provvedimento di affidamento emesso da giudici italiani nei confronti di cittadini italiani, e relativo ad un minore che aveva sempre risieduto nella città di Roma, nella quale era stato poi trattenuto dal resistente, laddove la Convenzione di L'Aja sanziona solo l'allontanamento del minore dalla residenza abituale e dal mondo affettivo, relazionale e culturale in cui lo stesso è cresciuto. Nel caso di specie, invece, sussistevano tutti i presupposti soggettivi ed oggettivi per l'applicazione della invocata Convenzione, per essere stata l'illecita sottrazione di minori posta in essere dalla madre in costanza di matrimonio, contro la volontà del padre, contitolare della potestà genitoriale sugli stessi, da sempre residenti in Gran Bretagna. 3. - Anche il primo motivo del ricorso del Pm si fonda sulla circostanza che i minori di cui si tratta sono nati e vissuti in Gran Bretagna, ove avevano la loro residenza abituale prima del loro illecito allontanamento, che li aveva ex abrupto sradicati dalla loro realtà oltre che sulla considerazione che il padre degli stessi è anche cittadino inglese, circostanza non tenuta presente dal Tribunale per i minorenni di Roma nell'escludere quel carattere di internazionalità dallo stesso ritenuto requisito essenziale ai fini dell'applicazione della Convenzione di L'Aja. 4. - Nel ricorso del Pm si deduce poi il contrasto del decreto impugnato con gli attuali orientamenti comunitari in materia, quali risultanti dal dettato dell'articolo 11 del Regolamento CE n. 2201/2003, del 27 novembre 2003, entrato in vigore in data 1 marzo 2005. 5. - Infine, si rileva, ad abundantiam , il contrasto del decreto impugnato con l'articolo 36 della legge 218/95. 6. - I ricorsi risultano meritevoli di accoglimento. 6.1. - La Convenzione di L'Aja - resa esecutiva in Italia con la legge 64/1994 - contiene, all'articolo 1, la enunciazione della propria finalità, che è quella di assicurare l'immediato rientro dei minori illecitamente trasferiti o trattenuti in qualsiasi Stato contraente e l'effettivo rispetto dei diritti di affidamento e di visita, previsti in uno Stato contraente, negli altri Stati contraenti. Ciò posto, la giurisprudenza di questa Corte ha già posto in evidenza la irrilevanza, ai fini del perseguimento di detta finalità, di un titolo giuridico di affidamento e, a più forte ragione, di una eventuale pronuncia di un provvedimento giurisdizionale straniero , in considerazione dello scopo esclusivo di tutela dell'affidamento quale situazione di mero fatto, da reintegrare con l'immediato ritorno del minore nel proprio Stato di residenza abituale. Ne consegue che, ove sia invocata la Convenzione dell'Aja, compito del giudice di merito è quello di accertare la sussistenza dei requisiti per ritenere illecito il trasferimento, o il mancato rientro del minore alla stregua di quanto previsto dall'articolo 3 di detta Convenzione, a tenore del quale, a tale scopo, occorre che questi siano avvenuti in violazione dei diritti di custodia spettanti in base alla legislazione dello Stato in cui il minore ha la residenza abituale, ed inoltre che detti diritti siano effettivamente esercitati v., sul punto, tra le altre, Cassazione, sentenza 3701/00 . E' evidente che, nel caso di genitori regolarmente coniugati e conviventi, tale diritto di custodia - che, nella ipotesi considerata, deve riconoscersi sussistente in capo ad entrambi congiuntamente - viene ad essere conculcato allorché uno di essi, contro la volontà dell'altro, conduca il figlio minore fuori dello Stato di residenza dello stesso - intendendosi per tale il luogo in cui lo stesso, normalmente grazie ad una durevole e stabile permanenza, anche di fatto, trova e riconosce il centro dei suoi legami affettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersi della sua quotidiana vita di relazione - per un periodo di tempo significativo, e comunque idoneo a disvelare l'intento di sottrarre lo stesso all'affidamento dell'altro genitore. 6.2. - La sussistenza di detto presupposto è, di per sé, sufficiente a determinare la reazione apprestata dall'ordinamento attraverso la misura della immediata restituzione del minore. Questa trova applicazione secondo le modalità specificate dalla stessa Convenzione, salvo che ricorra la specifica circostanza ostativa al rientro, individuata, alla stregua del dettato dell'articolo 13, primo comma, lettera b , del medesimo testo, nella sussistenza di un rischio per il minore di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a pericoli fisici o psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile essendo, nella ipotesi, qui esaminata, di genitori conviventi in costanza di matrimonio, necessariamente da escludere la sussistenza dell'altra ipotesi di deroga all'applicazione della Convenzione, prevista dalla lettera a dello stesso articolo 13, primo comma, e consistente nel mancato effettivo esercizio del diritto di affidamento sul minore da parte della persona, o istituzione od ente, cui lo stesso era affidato al momento del trasferimento o del mancato rientro . E dunque, deve escludersi che, tra gli elementi ostativi al rientro del minore illecitamente sottratto, sia da annoverare la comune cittadinanza dei genitori dello stesso. 6.3. - Né una tale conclusione può farsi derivare dal dictum della sentenza di questa Corte 17647/02. E' bensì vero che, con la richiamata pronuncia, si è inteso affermare che la Convenzione di L'Aja presuppone, ai fini della sua applicabilità, la rilevanza internazionale, cioè relativa a rapporti tra Stati contraenti, delle questioni trattate, sotto il profilo della mancata assicurazione, determinata dalla sottrazione del minore, che i diritti di affidamento e di visita previsti in uno Stato contraente siano effettivamente rispettati negli altri Stati contraenti ma ciò prescinde dalla comune o disomogenea cittadinanza dei genitori. Diversamente opinando, si finirebbe per vanificare, in detta ipotesi, la finalità stessa, sopra evidenziata, della normativa convenzionale. 6.4. - Senza considerare che, nella specie, il padre dei minori è in possesso di doppia cittadinanza e, come sottolineato dal Pm nel suo ricorso, il predetto sembra aver agito proprio in veste di cittadino britannico, e non già italiano, nel rivendicare la residenza inglese dei bambini e nel chiederne, pertanto, il rientro in Gran Bretagna, laddove il Tribunale per i minorenni ha inopinatamente obliterato la circostanza, privilegiando la cittadinanza italiana dell'A., ed escludendo ogni valenza di quella britannica, per giungere così, nell'ottica - per quanto si è rilevato, non corretta - di una subordinazione dell'applicabilità della Convenzione di L'Aja alla differente cittadinanza dei genitori del minore sottratto - alla conclusione di escludere, nella specie, detta applicabilità. 7. - Conclusivamente, i ricorsi vanno accolti, e il decreto impugnato va, conseguentemente, cassato, con rinvio della causa al Tribunale per i minorenni di Roma, in diversa composizione, che, ritenuto ammissibile il ricorso promosso dal Pm presso lo stesso Tribunale per l'immediato rientro in Gran Bretagna dei minori in questione, dovrà valutarne nel merito la fondatezza, ed al quale è altresì demandato il regolamento delle spese del presente giudizio. PQM La Corte, riuniti i ricorsi, li accoglie. Cassa il decreto impugnato, e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, al Tribunale per i minorenni di Roma, in diversa composizione.