La circolare ministeriale del 14 luglio scorso affronta specificatamente il tema delle incompatibilità dell’avvocato mediatore ma promette interessanti risvolti sull’organizzazione del sistema mediatizio, caratterizzato da un doppio binario organismi “pubblici” quelli istituiti dai Consigli dell’Ordine degli avvocati e organismi “privati” con valenza residuale operante per tutti gli altri . Per una maggior fruibilità del lettore, la riflessione viene sviluppata in due parti.
Accanto a mediatori incompatibili ci sono organismi incompatibili. La nuova disciplina regolamentare sulle incompatibilità dell’avvocato mediatore involge direttamente e profondamente la regolamentazione legislativa della materia, in particolar modo quella contenuta nell’articolo 14 bis d.lgs. numero 28/2010, anch’esso di recente introduzione. Con la circolare si è puntato a risolvere i nodi applicativi sollevati al Ministero più in particolare, si è cercato rimedio preventivo alla possibilità che la mediazione veda coinvolti soggetti non rispondenti alla regola della dialettica tra due o più parti dinnanzi ad un terzo. L’attenzione del provvedimento è massimamente concentrata sulla disconnessione di punti di contatto tra i mediatori che sono avvocati e gli Organismi che annoverano detti mediatori tra i loro iscritti recte e gli Organismi che annoverano avvocati tra i loro iscritti . Impedire possibili cortocircuiti va oltre il singolo soggetto e involge inevitabilmente anche agli enti che erogano il servizio di mediazione, atteso che l’autonomia e l’indipendenza vanno necessariamente coltivate in una prospettiva bilaterale. Il discorso, che in prima approssimazione possiamo considerare unitario con riguardo al punto di vista dell’avvocato, si divarica in ragione del contemperamento di un altro soggetto terzo l’Organismo di mediazione. Con riguardo a questo secondo soggetto si fa strada la distinzione tra organismi “pubblici” quelli istituiti dai Consigli dell’Ordine degli avvocati e organismi “privati” con valenza residuale operante per tutti gli altri . Sorge infatti il delicato problema della convivenza/coesistenza di queste due tipologie. La tesi dell’illegittimità degli organismi dei Consigli dell’Ordine. Le coordinate della distinzione sono per la gran parte note, e non è il caso di richiamarle nemmeno in una rapida rassegna. Quanto al consequenziale doppio binario, occorre qui approfondire come impatta su di esso la circolare del 14 luglio scorso. Secondo una prima opzione, l’appartenenza di ciascun avvocato al Consiglio dell’Ordine territoriale di riferimento può suggerire di ritenere che proprio gli organismi che fanno riferimento ai Consigli dell’Ordine degli avvocati vadano contro la disciplina delle incompatibilità. Di conseguenza essi si collocherebbero in una cornice di illegittimità. A rigore, infatti, viva l’applicazione della circolare e del regime da essa dettagliato non residua spazio applicativo alcuno per l’articolo 18 d.lgs. numero 28/2010, intitolato espressamente agli Organismi presso i tribunali, a norma del quale «I Consigli dell’Ordine degli avvocati possono istituire organismi presso ciascun tribunale, avvalendosi di proprio personale e utilizzando i locali loro messi a disposizione dal presidente del tribunale. Gli organismi presso i tribunali sono iscritti al registro a semplice domanda ». In altri termini – da una prospettiva del tutto astratta il dato appare significativo – è innegabile che tra colleghi, all’interno di un medesimo ambito territoriale, sia possibile e pertanto insidiosa una rarefazione dei canoni dell’autonomia ed indipendenza. I canoni però rileverebbero secondo un’accezione essenzialmente simbolica, siccome simbolica è spesso la solidarietà tra colleghi, o per lo meno la sua declinazione generale. Le conseguenze della tesi prospettata sono inaccettabili per “salvare” la circolare cartellino rosso ai Consigli dell’Ordine. Sennonché il dato strettamente tecnico giuridico indirizza la lettura delle fonti secondo la corretta gerarchia e impone di non accedere a questa tesi per gli organismi dei Consigli dell’Ordine la circolare in uno al regime in essa dettagliato travolgerebbe l’articolo 18 d.lgs. numero 28/2010. Piuttosto, occorre prediligere un’interpretazione delle norme in grado di preservare il senso e l’applicazione del citato articolo 18 c.d. interpretazione conservativa . Alterum datur esiste una zona franca per gli organismi “pubblici”. Al contrario, per gli organismi “pubblici” è possibile che ragioni di inevitabile ed incontestabile appartenenza dei mediatori/avvocati creino una sorta di zona franca, ed escludano di applicare il regime delle incompatibilità, in forza di un’interpretazione necessariamente conservativa del citato articolo 18. La prospettiva può apparire paradossale – disapplicare una regolamentazione appena introdotta – ma in verità non lo è affatto, atteso che la norma del d.lgs. è legge recte , atto avente forza di legge essa prevale indiscutibilmente su fonti di rango inferiore, qual è la circolare. Nulla di nuovo ogni qualvolta emerge un conflitto tra regole di rango diverso, non può che prevalere la fonte di rango superiore. In concreto, se c’è conflitto è la circolare che viene meno e il regime delle incompatibilità diventa inapplicabile all’articolo menzionato, e dunque agli organismi “pubblici”. Ne scaturisce, per questi ultimi, una zona franca.