Al difensore civico ci pensa la Regione (se l'ente locale ritarda)

Legittima la nomina del commissario ad acta. Sbaglia il Tar Campania che aveva dato ragione al comune di Melito

Difensore civico, se gli enti locali non provvedono a nominare il suo successore ci pensa il commissario ad acta scelto dalla Regione. A chiarirlo è stata la quinta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 5706/06 depositata lo scorso 2 ottobre e qui leggibile nei documenti correlati . Palazzo Spada ha accolto il ricorso di una donna che si era vista annullare la nomina a difensore civico del Comune di Melito di Napoli dal Tar Campania. I giudici partenopei sostenevano, infatti che il commissario ad acta scelto dalla Regione non poteva nominare il nuovo difensore civico dell'ente locale, poiché tale carica è un atto facoltativo del Comune. I giudici di piazza Capo di Ferro hanno sostenuto che l'articolo 136 del D.Lgs 267/00 dispone che qualora, sebbene invitati a provvedere entro congruo termine, ritardino o omettano di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad acta nominato dal difensore civico regionale, ove costituito, ovvero dal comitato regionale di controllo . Per cui il commissario ad acta provvede entro sessanta giorni dal conferimento dell'incarico. Inoltre i consiglieri amministrativi hanno ricordato ai colleghi partenopei che la distinzione tra termini perentori e ordinatori non ha nulla a vedere con quella tra atti obbligatori e non obbligatori, né con la questione che ne occupa . Del resto, hanno concluso i magistrati amministrativi, gli atti obbligatori, o obbligatori per legge sono tutti quelli la cui emanazione è prevista da una fonte normativa, tanto più un atto previsto dallo statuto comunale che è da considerare obbligatorio per legge , dopo che l'articolo 114 della nostra Carta fondamentale, nel testo sostituito dalla legge costituzionale 3/2001, ha previsto che I comuni [ ] sono enti autonomi con propri statuti . cri.cap

Consiglio di Stato - Sezione quinta - decisione 21 aprile-2 ottobre 2006, n. 5706 Presidente Iannotta - Estensore Carboni Ricorrente Guerriero Fatto Il difensore civico della regione Campania dapprima, con atto 6 dicembre 2001 n. 5965, ha invitato il comune di Melito di Napoli a provvedere entro trenta giorni alla nomina del difensore civico comunale, con avvertenza che altrimenti avrebbe nominato un commissario ad acta, ai sensi dell'articolo 136 del D.Lgs 267/00 contenente il testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, per procedere alla nomina poi, decorso inutilmente il termine, ha effettivamente nominato il commissario, il quale ha indetto una procedura di scelta e poi ha nominato difensore civico del comune di Melito di Napoli la dottoressa Guerriero. Il comune di Melito di Napoli con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Campania notificato alla regione Campania il 25 e 26 ottobre 2004 ha impugnato gli atti specificati in epigrafe, quello di nomina del commissario e quelli del commissario, deducendone l'illegittimità per incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere sotto più profili. In sostanza il comune ricorrente ha sostenuto che la nomina del difensore civico per le amministrazioni provinciali e comunali, secondo l'articolo 11 del Tu 267/00, è un atto facoltativo e che pertanto il difensore civico regionale non poteva ricorrere all'esercizio del potere sostitutivo previsto dall'articolo 136. La dottoressa Daniela Guerriero, nominata difensore civico del comune ricorrente, è intervenuta in giudizio con atto notificato il 19-20 novembre 2004, eccependo l'inammissibilità del ricorso, sia perché non le era stato notificato sia perché era proposto dal comune contro atti che, essendo stati emessi nell'esercizio di un potere sostitutivo, erano da considerare come atti del ricorrente stesso. Con atto contenente motivi aggiunti notificato il 17 maggio 2005 il comune ha ulteriormente censurato gli atti impugnati deducendo che, alla data della nomina del commissario ad acta, l'incarico il difensore civico regionale era scaduto, e, secondo la legge regionale della Campania 17/1996, avrebbe potuto adottare soltanto atti urgenti ed indifferibili, quali non erano quelli impugnati. Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto l'eccezione d'inammissibilità del ricorso per omessa notificazione alla dottoressa Guerriero, unica controinteressata, osservando che la dottoressa Guerriero era spontaneamente intervenuta in giudizio prima che scadesse il termine per notificarle il ricorso. Ha poi giudicato fondata l'impugnazione, e ha annullato i provvedimenti impugnati, affermando che gli atti obbligatori per legge , alla cui mancata assunzione l'articolo 136 del D.Lgs 267/00 riconnette il potere sostitutivo del difensore civico regionale, sono gli atti espressamente sottoposti dalla legge a un termine perentorio in tutti gli altri casi, come quello in esame, i termini vanno qualificati come acceleratòri e la loro violazione non fa sorgere il potere sostitutivo regionale, pena la lesione dell'autonomia comunale. Appella la dottoressa Guerriero, la quale reitera l'eccezione d'inammissibilità del ricorso, non esaminata dal giudice di primo grado, secondo la quale il comune non può impugnare, ma semmai può annullare, atti emanati in sua vece nell'esercizio di un potere sostitutivo ed imputabili ad esso comune. Sostiene poi che il comune è decaduto dall'impugnazione perché ha collaborato con il commissario ad acta, così prestando acquiescenza alla sua nomina e infine censura la motivazione della sentenza, rilevando che, una volta che lo statuto comunale abbia previsto il difensore civico, la sua nomina è obbligatoria e la mancata nomina rende applicabile il potere sostitutivo del difensore civico regionale, previsto dall'articolo 136 del D.Lgs 267/00. Resiste il comune di Melito di Napoli. Diritto Le eccezioni d'inammissibilità del ricorso di primo grado, formulate come motivi d'appello, sono infondate. Non c'è ragione di negare al comune la legittimazione ad impugnare l'atto regionale di nomina di un organo destinato a sostituire il comune nell'adozione di atti comunali e l'impugnazione degli atti emanati dal sostituto commissario ad acta è conseguente all'impugnazione dell'atto regionale di esercizio del potere sostitutivo organo. D'altra parte, all'opposto di quanto sostiene l'appellante, è dubbio semmai che il comune possa annullare l'atto adottato dal sostituto sul punto vedasi la decisione della Sezione 1034/95 . Quanto al fatto che il comune abbia collaborato con il commissario ad acta, la possibilità dell'ente sostituito di collaborare con il sostituto è una condizione per il corretto esercizio del potere sostitutivo corte costituzionale, sentenza 69/2004 , e l'avvenuta collaborazione di per sé non comporta acquiescenza al provvedimento che ha deciso la sostituzione. Venendo al merito, il D.Lgs 267/00 contenente il testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali all'articolo 136, intitolato Poteri sostitutivi per omissione o ritardo di atti obbligatori dispone 1. Qualora gli enti locali, sebbene invitati a provvedere entro congruo termine, ritardino o omettano di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad acta nominato dal difensore civico regionale, ove costituito, ovvero dal comitato regionale di controllo. Il commissario ad acta provvede entro sessanta giorni dal conferimento dell'incarico . Il giudice di primo grado ha interpretato la disposizione nel senso che gli atti obbligatori per legge sono quelli espressamente sottoposti dalla legge a un termine perentorio, e non anche tutti gli altri che, in mancanza di un termine perentorio, sono sottoposti a un termine puramente acceleratorio. Il Collegio non condivide tale motivazione, perché la distinzione tra termini perentori e ordinatòri non ha nulla a vedere con quella tra atti obbligatori e non obbligatori, né con la questione che ne occupa. Del resto la stessa sentenza ricorda che i termini perentori sono quelli che comportano la perdita del potere o della facoltà da esercitare appunto entro il termine sicché, quando un atto d'autorità va esercitato entro un termine perentorio, oltre il quale subentra il potere di altra autorità, non si pone nessuna questione di potere sostitutivo nel senso dell'articolo 136 del Tu 267/00, il cui presupposto è che l'ente, pur avendo l'obbligo e mantenendo il potere di emanare un atto, non lo emani. Gli atti obbligatori, o obbligatori per legge, di cui al citato articolo 136, sono invece tutti quelli la cui emanazione è prevista da una fonte normativa con esclusione, quindi, di quelli derivanti da una fonte contrattuale o da un atto amministrativo tanto più un atto previsto dallo statuto comunale è da considerare obbligatorio per legge , dopo che l'articolo 114 della Costituzione, nel testo sostituito dalla legge costituzionale 3/2001, ha previsto che I comuni sono enti autonomi con propri statuti . Nel caso in esame, l'atto del difensore civico regionale è motivato col fatto che lo statuto del comune di Melito di Napoli prevede il difensore civico comunale in conformità con l'articolo 11 del D.Lgs 267/00, secondo cui lo statuto comunale può prevedere l'istituzione del difensore civico e la circostanza, pur mancando in atti una copia dello statuto, non è contestata. Legittimamente, pertanto, l'organo regionale ha esercitato il potere sostitutivo provvedendo esso stesso, dopo aver assegnato un termine al comune, alla nomina del difensore civico. L'appello, in conclusione, è fondato e va accolto. La novità della questione costituisce peraltro giusto motivo per compensare le spese di giudizio PQM Accoglie l'appello indicato in epigrafe e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge l'originario ricorso del comune di Melito di Napoli. Compensa le spese di giudizio. 2 N . RIC. 3 N . RIcomma -05 MA