Farmacie rurali: sull'indennità di residenza decide il giudice ordinario

Palazzo Spada applica la decisione del 2004 della Consulta che ha ripristinato la vecchia giurisdizione per i rapporti indennitari

Farmacie rurali, spetta al giudice ordinario decidere sulle controversie relative alle indennità di residenza dei titolari. Lo ha stabilito la quinta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 7159/05 depositata lo scorso 17 dicembre e qui leggibile nei documenti correlati . Palazzo Spada ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Del resto, la Corte costituzionale con la sentenza 204/04 ha sottratto dall'area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alle indennità, ai canoni e ai corrispettivi. Piazza Capo di Ferro non condividendo la tesi del Tar ha chiarito che la lite in questione verte comunque su diritti soggettivi dal contenuto meramente patrimoniale, rispetto ai quali non si intravede alcun coinvolgimento dell'amministrazione sanitaria in veste di autorità. Ne deriva quindi che l'intervento dei giudici delle leggi ha ripristinato la giurisdizione del giudice ordinario poiché la controversia è inerente ad un rapporto di natura indennitaria che non rappresenta un elemento essenziale ai fini del mantenimento e dello sviluppo del sistema farmaceutico. cri.cap

Consiglio di Stato - Sezione quinta - decisione 25 ottobre-17 dicembre 2005, n. 7159 Presidente Santoro - Estensore Carlotti Ricorrente Azienda Usl 1 di Pesaro Fatto e diritto 1. Con distinti appelli la Zona territoriale n. 1 di Pesaro d'ora innanzi, per brevità, soltanto Zona territoriale , articolazione periferica dell'Azienda sanitaria unica regionale delle Marche, e la Regione Marche hanno impugnato la sentenza, specificata in epigrafe, con cui il Tar delle Marche ebbe ad accogliere il ricorso promosso dal farmacista appellato avverso il diniego dell'erogazione dell'indennità di residenza per l'anno 1998, a suo tempo deliberato dal Direttore generale dell'Azienda Usl n. 1 di Pesaro. 2. L'appellato ha contestato tutte le deduzioni avversarie, concludendo per l'integrale reiezione del gravame. 3. All'udienza del 25.10.2005 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione. 4. Gli appelli devono essere riuniti a norma dell'articolo 335 Cpcomma . Al centro del contendere è l'atto con cui l'amministrazione sanitaria ha deciso di non erogare all'appellato - titolare di farmacia rurale sita in centro abitato con popolazione inferiore a 3.000 persone - l'indennità di residenza per l'anno 1998 prevista e disciplinata dagli articoli 115 del Rd 1265/34 Tu delle leggi sanitarie , 2 della legge 221/68 Provvidenze a favore dei farmacisti rurali ed 1 della legge regionale 23/1988. 6. Il Tar delle Marche, adito con un azione mista di annullamento, di accertamento del credito dedotto in giudizio nonché di condanna al pagamento della sorte con i relativi accessori, ritenne la propria giurisdizione sulla controversia e, nel merito, dopo aver espressamente disatteso un preciso indirizzo pretorio del Supremo Collegio, puntualmente richiamato dalla Ausl a giustificazione delle determinazione avversata Cassazione, Sezione lavoro, 2425/95 , accolse il ricorso dell'odierno appellato e, per l'effetto, annullò parzialmente la deliberazione succitata, accertò come sussistente il diritto del ricorrente al pagamento delle somme pretese a titolo di indennità, maggiorate degli interessi legali, condannando conseguentemente l'Azienda al versamento di quanto asseritamente dovuto. 7. Avverso la sentenza sono insorte sia la Zona territoriale, subentrata alla Ausl, sia la Regione Marche, rispettivamente eccependo in via pregiudiziale la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo e deducendo, nel merito, l'erroneità dell'esegesi legislativa sottostante alla decisione del Tribunale marchigiano. 8. Va esaminata in via preliminare la questione relativa alla giurisdizione. 9. Sul punto si è pronunciato il Tar delle Marche, rinvenendo la fonte della propria juris dictio nell'articolo 33 del D.Lgs 80/1998. 10. Ad avviso del Collegio l'eccezione sollevata dalle appellanti è fondata. 11. In primo luogo, occorre rilevare che correttamente il Tar ha qualificato le pretese dedotte in giudizio dall'appellato come veri e propri diritti di credito. Non è infatti contestato dalle parti che l'appellato gestisca una farmacia rurale, sita in un centro abitato avente una popolazione inferiore a 3.000 abitanti. Orbene, il consolidato insegnamento del Supremo collegio ex multis, Cassazione, Su, 1622/83 ed 7867/01 è nel senso di attribuire al giudice ordinario le controversie in tema di indennità di residenza spettante ai titolari di farmacie rurali in località non superante i tremila abitanti, trattandosi di liti vertenti su situazioni giuridiche di contenuto patrimoniale ed aventi la consistenza di diritti soggettivi perfetti. 12. L'esegesi della Corte di cassazione è pienamente condivisibile. Ed invero, la legge 221/68 contempla due distinte ipotesi di erogazione dell'indennità di residenza ai farmacisti titolari, direttori o gestori provvisori di farmacie rurali. In particolare, la concessione del beneficio è diversamente disciplinata a seconda che la farmacia sia ubicata in località con popolazione compresa fra 3.000 e 5.000 abitanti, oppure in centri con popolazione inferiore. Nel primo caso la corresponsione dell'indennità è rimessa all'apprezzamento discrezionale può essere concessa , recita l'articolo 2 della legge 221/68 di un apposito organismo collegiale che, nella Regione Marche, è la Commissione prevista dall'articolo 25 della legge regionale Marche 7/1982 Norme per l'esercizio delle funzioni in materia di igiene e sanità pubblica e vigilanza sulle farmacie ai sensi dell'articolo 32 della legge 833/78 . Tale commissione è chiamata a valutare, a norma dell'articolo 2 della legge 221/68, se l'entità del reddito del farmacista giustifichi, o no, la corresponsione dell'ausilio pubblico, obiettivamente destinato ad incentivare l'insediamento di un servizio essenziale, qual è quello farmaceutico, anche in zona non densamente popolate. Per contro, nella seconda ipotesi, l'indennità è sempre dovuta, ancorché in una misura legislativamente prestabilita e graduata in rapporto inverso all'entità della popolazione del luogo d'insediamento della farmacia, giacché in tali casi la scarsa redditività dell'esercizio è presunta juris et de jure. In quest'ultima fattispecie i compiti della commissione non postulano il compimento di alcuna valutazione discrezionale e ponderata di contrapposti interessi, ma consistono nell'interpretazione applicativa del vincolante dato normativo, previa ricognizione della ricorrenza in concreto dei presupposti di legge. Ne consegue che alla delibera con cui la Commissione ritenne di dover negare la concessione del beneficio peraltro, nemmeno impugnata ed alla successiva determinazione aziendale di recepimento va riconosciuta la natura di meri diaframmi formali del tutto privi di connotazioni autoritative, alla stregua di altrettanti atti paritetici, come tali inidonei a svolgere una funzione d'intermediazione tra la fattispecie astratta e quella concreta. In altre parole, mentre i farmacisti rurali che gestiscono esercizi siti in centri abitati con popolazione superiore ai 3.000 abitanti vantano un interesse legittimo pretensivo alla corresponsione dell'indennità di residenza, così non accade nella diversa ipotesi, ricorrente nella vicenda dedotta in contenzioso, in cui le determinazioni dell'amministrazione sanitaria fronteggiano un vero e proprio diritto soggettivo dei privati. 13. Le considerazioni che precedono non consentono la conferma della pronuncia avversata sul punto pregiudiziale controverso. 14. Se, infatti, il superiore principio dell'economia processuale deve orientare l'interprete verso una lettura evolutiva e pragmatica del principio della perpetuatio jurisdictionis di talché apparirebbe contraria alla ratio sottostante all'articolo 5 Cpc una sentenza che declinasse la cognizione di una lite comunque rientrante nell'alveo della sopravvenuta giurisdizione del decidente, quantunque insussistente all'epoca dell'introduzione del processo , è altrettanto vero che il giudice, in ogni stato e grado, è sempre tenuto a verificare la presenza di tutti le condizioni per il valido esercizio della sua attività cognitoria e decisoria. 15. Ebbene, una volta calati i superiori rilievi alla vicenda che occupa il Collegio, risulta d'immediata percezione la fondatezza dell'eccezione sollevata dalle appellanti. 16. Innanzitutto, mette conto segnalare che sulla questione della giurisdizione non si è formato il giudicato interno e, quindi, la Sezione, anche alla luce del recente arresto dell'Adunanza plenaria di questo Consesso CdS, Ap, 4/2005 , è obbligata ad applicare gli l'articolo 37 Cpcomma . Dipoi giova osservare che, in epoca successiva alla pubblicazione della sentenza gravata, è intervenuta la sentenza di accoglimento della Corte costituzionale 204/04, con cui è stata dichiarata la parziale illegittimità costituzionale dell'articolo 33 succitato si tratta, all'evidenza, di una sopravvenienza rilevante nell'ambito del presente giudizio, stante l'efficacia sostanzialmente retroattiva a far data dall'entrata in vigore della norma cancellata dal mondo giuridico che assiste le pronunce del Giudice delle leggi, qualora interferenti su rapporti non esauriti. A questo novero appartengono sicuramente i processi ancora pendenti, per i quali è dunque recessivo il contrario principio sancito dal surricordato articolo 5 Cpcomma . Alla luce della precedente qualificazione della posizione giuridica vantata dall'appellato e sulla base del nuovo criterio di riparto, manipolativamente forgiato dalla Consulta, s'impone la conclusione che il petitum recato dal ricorso introduttivo, ora devoluto in appello, sia riservato alla cognizione del giudice ordinario. 19. Nella sentenza sopra richiamata la Corte costituzionale ha difatti chiarito che la materia dei servizi pubblici può essere attribuita in via esclusiva al giurisdizione amministrativa unicamente nei circoscritti limiti dell'azione autoritativa della pubblica amministrazione, giacché l'identificazione delle particolari materie menzionate dall'articolo 103, comma 1, Costituzione non può essere ancorata alla pura e semplice presenza, in un determinato settore, di un rilevante interesse pubblico, venendo per contro in rilievo, in luogo del criterio oggettivo sotteso al criterio di riparto per blocchi di competenza stigmatizzato dalla Consulta, l'esistenza di una situazione d'inestricabile compenetrazione di interessi legittimi e di diritti soggettivi. 20. Il legislatore ordinario, pertanto, può ampliare l'area della giurisdizione esclusiva purché siffatta estensione riguardi materie ancillari rispetto a quelle sicuramente rientranti nell'ambito della generale cognizione di legittimità del giudice amministrativo e queste ultime sono quelle che contemplano interventi della pubblica amministrazione in veste di autorità. 21. In coerenza con tale approccio teorico la Corte costituzionale, nel riformulare il testo del succitato articolo 33, ha espunto dall'area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi. 22. Il Collegio non ignora il problema ermeneutico posto dal tenore del dispositivo additivo della pronuncia costituzionale riguardo al servizio farmaceutico, apparentemente non investito dalla dichiarazione d'incostituzionalità. Al riguardo occorre tuttavia considerare che anche le decisioni della Consulta, al pari di ogni altra sentenza, devono essere interpretate, tenendo conto della loro complessiva portata precettiva, risultante dal nesso inscindibile che tiene avvinti dispositivo e motivazione. 23. Nel caso di specie l'esito di tale approccio euristico è che, sebbene la lettera del dispositivo della sunnominata pronuncia del Giudice delle leggi non abbia apparentemente intaccato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul servizio farmaceutico, nondimeno occorre optare per un'esegesi, in uno sistematica e teleologica, che si mostri coerente con le surricordate coordinate giuridiche tracciate dalla Corte. 24. Muovendo da siffatte premesse, si approda incontestabilmente alla conclusione che la lite devoluta alla Sezione, ancorché afferente al servizio farmaceutico, verta comunque su diritti soggettivi dal contenuto meramente patrimoniale, rispetto ai quali non s'intravede alcun coinvolgimento dell'amministrazione sanitaria in veste di autorità. 25. Difetta dunque nella fattispecie il profilo essenziale su cui radicare la giurisdizione del giudice amministrativo. 26. D'altronde, la natura concessoria del rapporto intercorrente tra le articolazioni locali del Servizio sanitario nazionale locali e le farmacie, quantunque traente origine da atti di natura convenzionale, era stata già affermata dal Supremo collegio con riguardo alle liti instaurate in epoca antecedente all'entrata in vigore della legge 205/00 Cassazione, Su, 3791/02 . 27. Anche riguardando la controversia da tale diversa prospettiva non sembra pertanto revocabile in dubbio che essa, pur innestandosi nella fase esecutiva di un rapporto avente una genesi di tipo autoritativo quale è, appunto, il fenomeno concessorio , è tuttavia ascrivibile alla categoria delle liti concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi , esorbitando dall'alveo della cognizione esclusiva del giudice amministrativo come sopra perimetrato. 28. Per le argomentazioni esposte deve conclusivamente opinarsi che, in materia, l'arresto costituzionale abbia sortito l'effetto di ripristinare la giurisdizione del giudice ordinario, inerendo la controversia ad un rapporto di natura indennitaria cui corrisponde il diritto di credito dei farmacisti rurali il cui riconoscimento legislativo ha sì la finalità indiretta di incentivare la diffusione capillare sull'intero territorio nazionale di un canale distributivo dei medicinali, contribuendo in tal modo a rafforzare la dimensione universalistica del servizio pubblico, ma certamente non rappresenta un elemento essenziale ai fini del mantenimento e dello sviluppo del sistema farmaceutico. Tra quest'ultimo e l'indennità di residenza non è dunque ravvisabile alcun nesso di strumentalità necessaria in grado di attrarre le relative controversie nell'alveo della giurisdizione esclusiva. 29. In definitiva, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio ai sensi dell'articolo 34 della legge 1034/71, a causa del sopravvenuto difetto di giurisdizione. 30. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti indicati in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per l'effetto, annulla senza rinvio la sentenza impugnata. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. N . RIC. 4 N . RIcomma +6449-04 RA