Al via la riforma del fallimento

di Salvatore Nicolosi

La riforma del fallimento D.Lgs 5/2006 Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali in GU n. 12 del 16 gennaio 2006, supplemento ordinario n. 13 approvata in via definitiva dal Consiglio dei ministri il 22 dicembre 2005 v. Dirittoegiustizia.it quotidiano on line del 23 dicembre 2005 e D& G n. 4/2006 con i commenti di Biancamaria Sparano e Valentina Infante entrerà in vigore il prossimo 16 luglio. Cogliamo l'occasione per pubblicare, qui di seguito, le riflessioni sul nuovo articolo 24 della Lf a cura dell'avvocato Salvatore Nicolosi, che potrete leggere anche in D& G n. 29/2006 di sabato 22 luglio. di Salvatore Nicolosi* Il vecchio articolo 24 Lf si limitava a prevedere la cd. vis attractiva, attribuendo al tribunale che aveva dichiarato il fallimento la competenza a conoscere di tutte le azioni che ne derivavano, ivi comprese le controversie relative a rapporti di lavoro ed escluse soltanto le azioni reali immobiliari. Il nuovo articolo 24 Lf si compone di due commi nel primo viene sostanzialmente riproposto, con alcune modifiche, il testo anteriore nel secondo si dispone che, salvo che non sia diversamente stabilito, alle controversie che derivano dal fallimento si applicano le norme dei procedimenti in camera di consiglio e non si applica l'articolo 40, comma terzo, Cpc la nuova disciplina D.Lgs 5/2006 entrerà in vigore il 16 luglio 2006 LE INNOVAZIONI ALL'ARTICOLO 24 LF Le innovazioni che il comma 1 dell'articolo 24 Lf apporta al vecchio testo non sono di grande rilievo non è più menzionata l'eccezione relativa alle azioni reali immobiliari e non si fa più cenno alle cause di lavoro. Tali innovazioni non pongono particolari problemi interpretativi la mancata riproposizione dell'eccezione prevista nel vecchio articolo 24 Lf comporta che le anche le azioni reali immobiliari vengono attribuite alla competenza del tribunale fallimentare quanto alle cause di lavoro, non ritengo che la modifica abbia attitudine innovativa perché, venuta meno l'espressa previsione contenuta nell'articolo 24 Lf, soccorre la disposizione dell'articolo 413 Cpc, che devolve al giudice del lavoro le controversie previste dall'articolo 409 Cpc. Il rispetto della doppia competenza esclusiva quella del giudice del lavoro per le relative controversie e quella del tribunale fallimentare per l'accertamento dei crediti che vogliono insinuarsi al passivo comporta che continueranno ad essere di competenza del giudice del lavoro le questioni relative alla esistenza del rapporto di lavoro o alla legittimità degli atti che ne hanno causato la cessazione Cassazione 11674/05 continueranno, invece, a doversi esaminare nella sede endofallimentare le questioni relative alla quantificazione dei crediti quando il giudice del lavoro e quello fallimentare appartengono allo stesso ufficio giudiziario non vi è questione di competenza, ma di rito. Tuttavia le relative controversie saranno assegnate, a seconda dell'oggetto, o alla sezione lavoro o a quella fallimentare . Non si intendono qui esaminare i problemi relativi all'estensione della cd. vis attractiva sia sufficiente ricordare che, secondo autorevole dottrina, a fronte della ripetitività delle formule generiche estrapolabili dalle massime, non esisterebbe un confine sicuro per discriminare le controversie che derivano dal fallimento da quelle che non ne derivano, sicché è più opportuno in questa materia procedere in modo analitico e distinguere, anzitutto, tra controversie proposte nei confronti della procedura e controversie proposte dalla procedura v., in tempi più lontani, Caselli, Degli organi del fallimento nel Commentario Scialoja - Branca alla legge fallimentare, 1977 e più recentemente G. Landolfi, Il tribunale fallimentare, ne Il Fallimento, Utet, 1997, vol I, pag. 374 . Quanto alle prime, vanno attribuite alla competenza del Tribunale che ha dichiarato il fallimento tutte le controversie idonee ad incidere sulla massa attiva sulle questioni procedurali relative alla proposizione di domanda riconvenzionale, volta all'accertamento di un proprio controcredito, proposta dal convenuto per il pagamento di un credito vantato dal fallito, v. Cassazione Sezioni unite 23077/04 . È in forza di tale principio che la giurisprudenza ha sempre ritenuto rientrare nella competenza del Tribunale fallimentare l'azione di simulazione proposta dal terzo per il recupero di beni fittiziamente intestati al fallito Cassazione 4909/88. Anche l'azione di simulazione proposta dal curatore rientra nell'ambito della vis attractiva - Cassazione 13496/04 e 11637/02 - quanto meno in base alla considerazione che essa, allorché è esercitata dal curatore, subisce una deviazione dal suo schema tipico, atteso che questi esercita cumulativamente sia l'azione che spetta al fallito sia quella che spetta ai creditori, beneficiando del relativo - e più favorevole - regime probatorio, v. anche Cassazione 14481/05 e 508/03 . Quanto, invece, alle controversie proposte dal fallimento, il principio generale è che non rientrano nella vis attractiva le controversie nelle quali il curatore si ponga quale semplice avente causa del fallito, facendo valere diritti già preesistenti vi rientrano, invece, le cosiddette azioni di massa e le azioni che, ancorché relative a rapporti preesistenti, per effetto del fallimento subiscono una deviazione dal loro schema tipico. Un importante contributo alla definizione delle azioni di massa ci è dato da un autorevole arresto delle Sezioni unite in punto di legittimazione del curatore ad esperire l'azione aquiliana di risarcimento danni per abusiva concessione di credito. È noto che le Su hanno deciso la questione con tre sentenze, tutte rese sotto la data del 28 marzo 2006, distinte con i numeri 7029, 7030 e 7031 v. la 7029/06 in D& G n. 19/2006 p. 16 con il commento di Paola Filippi p. 12 - ndr . Con tali pronunzie le Su, nel negare la legittimazione del curatore, hanno affermato che il egli non deve essere considerato titolare di un generalizzato ed indistinto potere di rappresentanza dei tutti i creditori, dovendosi limitare la nozione di azioni di massa solo a quelle dirette alla conservazione del patrimonio del debitore inteso quale garanzia generica per tutti i creditori indistintamente. Azioni di massa sarebbero, quindi, solo le azioni aventi la funzione di reintegrare il patrimonio del fallito revocatoria, surrogatoria, inefficacia ex articolo 44 Lf, etc . LE NOVITÀ INTRODOTTE DAL D.LGS 5/2006 CIRCA IL RITO COL QUALE TRATTARE LE CONTROVERSIE CHE DERIVANO DAL FALLIMENTO La vecchia legge fallimentare nulla disponeva al riguardo, sicché era del tutto pacifico che esse andavano proposte nelle forme del giudizio ordinario di cognizione. Nell'articolo 24 Lf nuovo testo è stato inserito un secondo comma, che così dispone salvo che non sia diversamente previsto, alle controversie di cui al primo comma si applicano le norme previste dagli articoli da 737 a 742 del codice di procedura civile. Non si applica l'articolo 40, 3 comma, nel codice di procedura civile è certamente pertinente l'osservazione - Costantino, Profili processuali dello schema di decreto delegato per la riforma delle procedure concorsuali, in www.fallimento.ipsoa.it - secondo cui, con l'entrata in vigore delle riforme processuali previste dal comma 2 dell'articolo 24 Lf, si riaccenderanno le discussioni volte a stabilire se una certa controversia - seppur pacificamente proponibile dal curatore - debba annoverarsi, o meno, tra quelle che sorgono dal fallimento la questione sarà rilevante certamente ai fini della determinazione del rito da applicare e, in qualche caso, anche ai fini della competenza per territorio . Le nuove regole procedurali possono così riassumersi a le controversie che derivano dal fallimento debbono trattarsi nelle forme dei procedimenti in camera di consiglio b la regola sub a non si applica quando la controversia, seppur derivante dal fallimento, è tuttavia regolata secondo un rito suo proprio c quando la controversia derivante dal fallimento deve trattarsi secondo le forme del procedimento in camera di consiglio non si applicherà l'articolo 40, comma 3 Cpc a norma del quale la trattazione simultanea di cause connesse soggette a riti differenti deve avvenire nelle forme del rito ordinario, salvo che si tratti di controversie rientranti nell'àmbito di applicazione degli articoli 409 e 442 Cpc la conseguenza dovrebbe essere che anche la causa connessa dovrebbe trattarsi col rito camerale . In forza dell'inciso salvo che non sia diversamente previsto sono escluse dalla trattazione con le forme del procedimento in camera di consiglio le azioni di responsabilità, ex articolo 146 Lf, esercitate dal curatore nei confronti degli amministratori, sindaci e liquidatori della società fallita esse andranno trattate secondo il cd. rito societario giusta l'espressa previsione contenuta nell'articolo 1 D.Lgs 5/2003. Ancora, non debbono trattarsi con il rito dei procedimenti in camera di consiglio le controversie relative alla locazione di immobili e all'affitto d'azienda, posto che per tali procedure è espressamente prevista l'applicazione degli articolo 414 e ss. Cpc. In assenza di una specifica deroga normativa le controversie che derivano dal fallimento dovranno trattarsi nelle forme previste per i procedimenti in camera di consiglio la scelta del legislatore non sembra adeguatamente ponderata si consideri che la relazione illustrativa sul punto afferma che alle controversie in esame viene esteso il rito societario . L'applicazione le nuove disposizioni processuali si applicheranno alle controversie proposte dopo l'entrata in vigore della novella, anche se relative a procedure già pendenti. Si ritiene, infatti, che la regola dettata dall'articolo 151 D.Lgs 5/2006 - le procedure pendenti sono definite secondo le norme previgenti - si applichi solo alle modalità di definizione delle procedure fallimentari in corso, non anche alle forme di proposizione delle controversie che derivano dal fallimento delle norme previste per i procedimenti in camera di consiglio comporta le seguenti conseguenze a la causa, almeno nelle fasi di merito, troverà il suo epilogo in un decreto e non in una sentenza b il decreto reso dal Tribunale non è immediatamente esecutivo il giudice ne può disporre l'esecutività solo ove sussistano ragioni d'urgenza c contro il decreto emesso dal Tribunale può proporsi reclamo alla Corte d'appello entro il termine perentorio di 10 giorni dalla notificazione d i provvedimenti non acquisterebbero mai efficacia di giudicato pieno, ma potrebbero essere sempre modificati o revocati, ex articolo 742 Cpc e contro il decreto della Corte d'appello sarà proponibile il ricorso straordinario ex articolo 111 Costituzione la distinzione tra ricorso straordinario e ricorso ordinario per cassazione non è più oggi così rilevante come in passato. Infatti, l'articolo 360, u.c. Cpc, quale risulta dalle modifiche introdotte col D.Lgs 40/2006, prevede che gli ordinari motivi di ricorso - e quindi anche i vizi della motivazione - possono proporsi anche nel caso di impugnazione di provvedimenti diversi dalle sentenze. Si veda V. Paolo Morozzo della Rocca, Le modificazioni in materia di processo di cassazione tra nomofilachia e razionalizzazione dell'esistente, Il Corriere Giuridico, 2006, 449 e ss . Poiché il secondo comma dell'articolo 24 Lf richiama per intero tutte le controversie rientranti nell'ambito della vis attractiva, senza distinzione di sorta, non ritengo che si possa limitare l'applicazione delle disposizioni processuali in esame solo alle controversie endofallimentari opposizione allo stato passivo, contestazione e revocazione dei crediti ammessi, etc v. Aldo Ruggiero Gli organi giurisdizionali il Tribunale e il giudice delegato, in fallimento.ipsoa.it, p. 16 . Certamente suggestiva sarebbe l'opzione interpretativa volta a limitare il richiamo alle norme previste in tema di procedimenti in camera di consiglio alle sole fasi di svolgimento della procedura e di assunzione delle prove, applicando le norme generali sia per quel che riguarda il provvedimento conclusivo che sarebbe sempre la sentenza , sia i termini per proporre le impugnazioni che sarebbero quelli ordinari , sia i mezzi di impugnazione che sarebbero l'appello, seppur proposto con ricorso diretto alla camera di consiglio, e l'ordinario ricorso per cassazione . Questa opzione, se scelta dal legislatore, sarebbe stata più equilibrata e si sarebbe collocata nel solco di quanto avviene, ad esempio, in tema di procedimenti di divorzio . Tuttavia, è difficile sottrarsi all'obiezione che in questo modo l'interprete, più che interpretare la normativa, la riscriverebbe, costruendo una procedura nuova mediante la combinazione di regole appartenenti ad àmbiti normativi diversi. De jure condito, non rimane che prendere atto della scelta legislativa quale essa ci viene consegnata dalla inequivoca formulazione letterale del comma secondo dell'articolo 24 della Lf bisogna tuttavia chiedersi se la scelta legislativa sia rispettosa dei parametri costituzionali. Il dubbio si pone con riguardo agli articoli 76, 111 e 24 Costituzione. Quanto all'articolo 76 Costituzione, si tratta di stabilire se il legislatore delegato si sia mantenuto entro i limiti della delega. I princìpi ed i criteri direttivi della delega sono contenuti nell'articolo 1, comma 6, legge 2005/80, e per ciò che qui interessa, nella lett. a , punto 1 , laddove si demandava al Governo di semplificare la disciplina del fallimento attraverso l'estensione dei soggetti esonerati dall'applicabilità dell'istituto e l'accelerazione delle procedure applicabili alle controversie in materia . Anche a voler ritenere che l'espressione controversie in materia debba riferirsi a tutte le controversie che sorgono dal fallimento, e non solo alle cause di opposizione avverso la sentenza dichiarativa del fallimento, tuttavia rimane la constatazione che, a stretto rigore, al Governo era demandato di accelerare le procedure, non di stravolgerle, escludendo tutte le cause che sorgono dal fallimento dalle regole dell'ordinario processo di cognizione secondo F. Aprile e A. Ghedini, in Tribunale fallimentare e giudice delegato in Italia Oggi, 2005, la previsione della legge delega dovrebbe interpretarsi come riferita ai soli procedimenti endofallimentari di natura contenziosa . I DUBBI DI COSTITUZIONALITÀ CON RIGUARDO AD ALCUNI PROFILI DELLA NUOVA NORMATIVA 1. Il richiamo all'articolo 742 Cpc comporterebbe che i provvedimenti resi a conclusione dei vari gradi di giudizio non acquisterebbero mai l'efficacia propria del giudicato e sarebbero modificabili o revocabili in ogni tempo. Sembrerebbe che una siffatta conclusione possa scongiurarsi già in forza di un'interpretazione costituzionalmente orientata, ritenendo che il richiamo all'articolo 742 Cpc, contenuto nel secondo comma dell'articolo 24 Lf, sia frutto di una svista legislativa e che il provvedimento che chiude il giudizio, anche se reso nella forma del decreto, debba equipararsi ad una sentenza, con la conseguenza che esso, se non tempestivamente impugnato, acquisterà autorità di giudicato pieno. Ove si ritenesse di non poter accedere a tale interpretazione, la disciplina risulterebbe in contrasto col principio direttivo della legge delega perché, anziché accelerare il processo, determinerebbe l'effetto opposto, consentendo che un processo possa iniziare daccapo dopo che siano stati esperiti i vari gradi di giudizio. Il dubbio di costituzionalità riguarderebbe anche l'articolo 111 Costituzione, atteso che il venir meno della preclusione ne bis in idem darebbe luogo ad una controversia destinata a non concludersi mai, con conseguente violazione del principio della ragionevole durata del processo. 2. A differenza di quanto avviene in tutte le altre controversie, in quelle ex articolo 24 Lf ma limitatamente alle controversie da trattarsi nelle forme dei procedimenti camerali il giudizio di prime cure si chiude con un provvedimento avente forma di decreto non esecutivo, salvo che il Tribunale lo dichiari tale ove sussistano gravi motivi. Ciò potrebbe violare il principio direttivo della legge delega perché la non esecutività del decreto sentenza di primo grado è in contrasto con le finalità acceleratorie demandate al legislatore delegato. 3. Avverso il provvedimento che chiude il primo grado può proporsi reclamo nel termine perentorio di dieci giorni dalla notifica. Vi è il dubbio che tale termine, in quanto eccessivamente ristretto, sia lesivo del diritto di difesa di cui all'articolo 24 Costituzione v. Cassazione 14374/01 . È opportuno rilevare, inoltre, che l'applicazione delle regole previste per i procedimenti in camera di consiglio alle controversie ex articolo 24 Lf comporta le seguenti pratiche conseguenze in punto di A RISERVA DI COLLEGIALITÀ Le relative controversie saranno assistite da riserva di collegialità articolo 50bis Cpc , sicché non potranno essere trattate presso le sezioni distaccate articolo 48quater Og . B Prescrizione e decadenza È probabile che si determineranno almeno in una prima fase incertezze giurisprudenziali in ordine al problema se il deposito del ricorso sia sufficiente ad evitare decadenze i termini per l'esercizio delle azioni revocatorie - tre anni dalla dichiarazione di fallimento, cinque dal compimento dell'atto - sono fissati a pena di decadenza, giusta il disposto dell'articolo 69bis Lf e prescrizioni, o se, invece, a tali fini bisogna avere riguardo alla data della successiva notifica al convenuto. Per quel che riguarda la decadenza, l'articolo 2966 Cc dispone che essa è impedita dal compimento dell'atto previsto dalla legge, sicché - a stretto rigore - dovrebbe essere sufficiente il deposito del ricorso, essendo questo il momento in cui la domanda giudiziale è proposta Cassazione 5154/03 . Quanto alla prescrizione, la soluzione è più incerta. La giurisprudenza prevalente, facendo leva sul primo comma dell'articolo 2943 Cc, è orientata nel senso che la prescrizione è interrotta solo dalla notifica della domanda Cassazione 6343/04 3373/03. In senso contrario Cassazione 7295/04, ma con riguardo ad una specifica disposizione normativa in materia previdenziale di carattere speciale e non dalla sua proposizione è evidente, però, che ragioni di tipo equitativo militano per la soluzione opposta, non essendo plausibile addossare all'attore le conseguenze i tempi per il deposito del decreto di convocazione, etc che da lui non dipendono. In ogni caso va segnalato quell'orientamento, conseguente alla pronunzia della Corte costituzionale 477/02 in tema di termine per il compimento della notifica, per cui anche la prescrizione sarebbe interrotta dal momento della consegna all'Ufficio giudiziario dell'atto da notificare Cassazione 6343/04 3373/03. In senso contrario Cassazione 7295/04, ma con riguardo ad una specifica disposizione normativa in materia previdenziale di carattere speciale . C PROCEDIMENTI CAUTELARI Nulla quaestio circa l'individuazione del giudice al quale proporre l'istanza cautelare nella giurisprudenza sembra prevalere, da ultimo, l'orientamento favorevole all'ammissibilità della tutela cautelare anche nel caso di azione costitutiva. In questo senso, si veda TR Catania 4 marzo 2004. contra TR Torino 2 aprile 2004 , sia prima che dopo l'instaurazione del giudizio si tratta, ovviamente, del Tribunale, il quale provvederà sull'istanza in sede collegiale, abbia o meno delegato ad un giudice singolo l'audizione delle parti e l'assunzione di eventuali informazioni. I problemi si pongono quanto all'individuazione del giudice al quale proporre l'eventuale reclamo. Si consideri l'articolo 669terdecies nulla dispone al riguardo, limitandosi a disciplinare le ipotesi di provvedimento del giudice singolo e di provvedimento di prime cure reso dalla Corte d'appello secondo un'opinione giurisprudenziale Corte d'appello di Catania 21 febbraio 2002, in Giust. Civ. 2003, I, 529 , la competenza sulla decisione del reclamo contro un provvedimento cautelare reso dal tribunale in composizione collegiale apparterrebbe alla stessa sezione del medesimo tribunale, in diversa composizione conclusione alla quale si perviene argomentando dalla natura del reclamo, che non è un mezzo d'impugnazione in senso proprio, ma un semplice strumento di riesame va considerato, però, che le più recenti disposizioni legislative attribuiscono alla Corte d'appello la competenza a conoscere dei reclami avverso i provvedimenti cautelari del emessi dal tribunale in composizione collegiale così è a dirsi, anzitutto, in materia di processo societario articolo 27 DLgs 5/2003 , e così è previsto anche dal nuovo articolo 26 Lf in materia di reclami avverso i provvedimenti endofallimentari pronunziati dal tribunale questa soluzione deve essere tenuta ferma anche nel nostro caso sulla base della considerazione che l'articolo 24 Lf richiama espressamente l'articolo 739 Cpc, a norma del quale contro i decreti pronunciati dal tribunale in camera di consiglio in primo grado si può proporre reclamo con ricorso alla corte d'appello, che pronuncia anch'essa in camera di consiglio non v'è ragione, infatti, per limitare il reclamo alla Corte solo al decreto conclusivo del giudizio di merito, e non anche a quello che statuisce sull'istanza cautelare. D Regolamento di competenza Sarà proponibile il regolamento d'ufficio di competenza ex articolo 45 Cpc. La Corte di cassazione, infatti, è costante nell'affermare che il regolamento d'ufficio è ammissibile anche nel caso di procedimenti di volontaria giurisdizione non contenziosa Cassazione 18639/05 Conf. 6892/04 4696/89 . Dovrebbero esserlo anche i regolamenti ad istanza di parte necessario e facoltativo , attesa la natura contenziosa del procedimento Su 5519/96. Ma si comprende ancor meno perché poi non dovrebbero applicarsi le altre regole relative all'impugnazione delle sentenze . Avvocato