Accade molto frequentemente che lo svolgimento di una competizione elettorale, a qualsiasi livello, determini la nascita di un contenzioso di tipo elettorale. Ed anche le attuali elezioni per il rinnovo dei delegati alla Cassa forense non sembrano aver fatto eccezione alla regola.
Il casus belli. Nel caso di specie è accaduto che la commissione elettorale per la Cassa forense avesse deliberato la non ammissione di un avvocato alla competizione elettorale come candidato per la carenza di un requisito di candidabilità consistente in ciò, che la collega che avrebbe voluto candidarsi non sarebbe stata regolare nelle comunicazioni e nei pagamenti con la Cassa forense. Ed infatti, a norma dell’art. 13, comma 2, lett. b dello Statuto non sono eleggibili quanti non abbiano inviato le prescritte comunicazioni e siano in regola con i pagamenti dovuti alla Cassa. Senonché, secondo la ricorrente la non regolarità assunta dalla Cassa Forense quale motivo di incandidabilità non esisteva ciò perché il motivo della asserita irregolarità nelle comunicazioni e nei versamenti era rappresentato dalla sanzione a quanto par di comprendere divenuta definitiva irrogata per il tardivo invio del modello 5. Quella sanzione, però, era stata annullata in autotutela dalla Cassa forense allorquando la collega aveva dimostrato di aver tempestivamente inviato il modello 5 ne derivava, per l’avvocato ricorrente, l’inesistenza del presupposto di fatto della sanzione. Senonché, per la Cassa forense il successivo annullamento in autotutela non poteva avere come effetto quello di riammettere la collega alla competizione elettorale perché al momento della presentazione della candidatura ella si trovava in una posizione di non regolarità in forza della sanzione non impugnata. Ammissione cautelare con riserva . Di qui il ricorso d’urgenza presentato al Tribunale di Genova che il 9 agosto 2013, inaudita altera parte , aveva disposto l’ammissione con riserva dell’avv. Carlotta Farina nella lista nella quale ha presentato la propria candidatura . Un’urgenza del provvedere determinata dal fatto che il 20 agosto si sarebbero chiusi gli adempimenti legati alla pubblicazione delle liste dei candidati. Per il giudice dell’urgenza, era necessaria l’adozione di un provvedimento allo stato”, salva la successiva, più approfondita valutazione all’esito dell’udienza di comparizione delle parti . Legittimata passiva è solo Cassa forense. Quella prima valutazione, poi, ha trovato conferma nell’ordinanza emessa a conclusione del giudizio di primo grado cautelare dal Tribunale di Genova il 3 settembre 2013 particolarmente interessante perché si pronuncia su alcuni temi di indubbio interesse. In primo luogo, il Tribunale chiarisce che la legittimazione passiva con riferimento alle controversie relative all’ammissione alle liste elettorali spetta unicamente alla Cassa forense che, però, non si è costituita in giudizio e non già alle Commissioni che sono prive di qualsivoglia capacità processuale essendo meri organi interni e nei cui confronti il ricorso era stato pure proposto . Ed infatti, secondo il giudice ligure, le Commissioni non sono che organi interni alla Cassa, dotati di specifici poteri e della capacità di compiere atti che tuttavia si imputano immediatamente al soggetto che le esprime in senso funzionale . Giurisdizione dell’AGO . In secondo luogo, il Tribunale di Genova qualifica la situazione soggettiva fatta valere dalla ricorrente in termini di diritto soggettivo la cui tutela, quindi, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario. Ed infatti, la Cassa Previdenza Avvocati, come in generale le Casse professionali, è una fondazione di diritto privato . Ne deriva che è quindi di diritto soggettivo la posizione attivata che del resto avrebbe potuto esserlo anche in caso di natura pubblica dell’ente ed è di diritto privato” il contesto normativo che occorre tener presente per la decisione della lite . Sono rilevanti i fatti e non gli atti. In terzo luogo, e veniamo così al punto forse più interessante della motivazione, il Tribunale approfondisce il tema relativo agli effetti degli atti della Cassa forense sulla posizione dell’iscritto che intenda partecipare alle elezioni della Cassa stessa. Secondo la normativa elettorale non spetta l’elettorato passivo a chi non sia in regola con i pagamenti a qualsiasi titolo contributi o sanzioni che siano alla Cassa forense. Senonché, la questione controversa è stata quella di sapere se, a quei fini, è necessario verificare l’esistenza dei fatti storici ad esempio omissione contributiva oppure il ritardo nell’invio della comunicazione che ha determinato la sanzione oppure assume rilievo la circostanza che la Cassa forense abbia emesso un atto magari anche definitivo con il quale ritiene dovuta una sanzione c.d. fattispecie secondaria . Ed infatti, come risulta dall’ordinanza, secondo la Commissione elettorale i provvedimenti degli organi della Cassa, insistono formalmente sulla insussistenza delle condizioni al momento della scadenza dei termini per la presentazione delle liste negando che il successivo annullamento per difetto del presupposto possa aver avuto la capacità di riammettere [l’avvocato aspirante candidato] nelle condizioni di competere . Il Tribunale di Genova non ritiene, però, di dover accogliere quell’interpretazione che è troppo formale e sconta la collocazione tralaticia pubblicistica del tema . E ciò in applicazione di questo principio di diritto che appare utile riportare nei rapporti tra privati il diritto a partecipare all’elezione dell’organo pare legittimamente escluso solo dalla sussistenza del presupposto sostanziale effettivo per la perdita del diritto e non pare possa essere condizionato alla mera sussistenza formale di atti interni di segno contrario . Poco importa, quindi - se ben si comprende la motivazione - sapere se l’annullamento in autotutela di alcuni atti come le sanzioni che possono essere qualificati come atti amministrativi produca effetti ex tunc o ex nunc. Ciò che conta è che ai soli effetti dei rapporti interni, che sono, come detto, esclusivamente di diritto privato la Cassa forense può provvedere a rimuovere ex tunc l’effetto di un proprio atto così come qualsiasi privato può fare, in via ordinaria, per i propri . Non vi sono ragioni di terzi di rilievo pubblico per impedire alla Cassa rimuovere un ostacolo formale all’elezione che mai ebbe fondamento sostanziale, e, semplicemente partecipando alle elezioni, l’Avv. Farina non comprime il diritto di nessuno. Ammissione cautelare come provvedimento anticipatorio. Infine, per quanto l’affermazione rappresenti soltanto un obiter dictum è interessante quanto ritenuto dal tribunale del capoluogo ligure e, cioè, che il provvedimento [ha] natura strettamente anticipatoria e non conservativa [e, quindi,] non si fissa termine per l’inizio della causa di merito . Affermazione interessante, perché il tema della qualificazione in termini di anticipatorietà o no di una misura cautelare è sempre stata una questione discussa e questa ordinanza sebbene non competente a qualificare definitivamente la misura in un senso o nell’altro, ma che giustamente si è posta il problema dovendo decidere se fissare un termine o no applica correttamente il criterio distintivo tra misura anticipatoria e conservativa. Non si può negare, infatti, che sostanzialmente, l’ammissione cautelare sia misura che anticipa la sentenza di merito così come lo è, ad esempio, la sospensione della delibera assembleare.
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