La mediazione può essere delegata anche in appello a pena d’improcedibilità dello stesso

L’invio delle parti in mediazione cd. mediazione delegata o disposta dal giudice costituisce potere discrezionale dell’ufficio che può essere esercitato, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione ed il comportamento delle parti, anche in fase di appello, purché non sia stata tenuta l’udienza di precisazione delle conclusioni. Ove la mediazione venga disposta, il suo esperimento è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Se, infatti, non è esperita il processo è irrimediabilmente viziato, impedendo così l’emanazione di una sentenza di merito l’appello è dunque improcedibile.

È quanto stabilito dal Tribunale di Firenze in una sentenza del 13/10/16. Il caso. Una società si opponeva al decreto ingiuntivo, emesso dal Giudice di Pace nel 2012, col quale il creditore chiedeva il saldo dei servizi di manutenzione dei presidi antincendio per una cifra pari ad 756,00 ed avanzava una domanda riconvenzionale. Entrambe erano respinte per la tardiva iscrizione al ruolo della causa. La ditta allora proponeva appello contro questa ordinanza del GdP avente valore sostanziale di sentenza . Con un provvedimento dello scorso maggio il G.I. disponeva l’esperimento della mediazione ex art. 5, comma 2, d.lgs. n. 28/10 entro il termine di 15 giorni. All’udienza del 13/10/16, dopo aver precisato le conclusioni, su richiesta del G.I. le parti dichiaravano di non avervi ottemperato per il modesto valore della lite e per i falliti pregressi tentativi di transazione intercorsi direttamente tra loro. Ciò ha comportato l’inammissibilità dell’appello e l’appellante, ai sensi dell’art. 13, comma 1- quater , d.P.R. n. 115/02 introdotto dall’art. 1, comma 17, l n. 228/12 , dovrà rimborsare alla controparte il contributo unificato, seppure le spese siano state compensate. La mediazione può essere delegata anche in appello. Come sopra esplicato ciò rientra tra i poteri del giudice e non confligge con l’equo processo. La Cedu infatti nel caso Momcilovic c. Croazia ha chiarito che l’esperimento della mediazione a pena dell’inammissibilità dell’azione è una restrizione legittima all’accesso alla giustizia art. 6 CEDU perché persegue il fine legittimo di conseguire un effetto deflattivo del carico della giustizia e di decremento dei relativi costi sociali universalmente riconosciuto all’ADR Raccomandazioni del COE nn. 09/01 e 12/86, Rapporto della Commissione europea per l’efficienza della giustizia CEPEJdel 09/10/14 e Carta di Nizza , tanto più che le parti potevano trovare una soluzione extragiudiziale. Questo fine deflazionistico giustifica, sotto il profilo razionale e costituzionale, da un lato , il potenziamento delle ADR e, dall’altro, la sanzione prevista per l’inottemperanza di questo ordine giudiziale l’improcedibilità. Nella fattispecie, essendo una mediazione delegata, non può trovare applicazione la sanatoria prevista per la mediazione obbligatoria ante causam in caso di mancata eccezione o di rilevazione del mancato esperimento entro la prima udienza di trattazione art. 5 .1 . Improcedibilità dell’appello o della domanda proposta in primo grado? È questo il secondo punto focale della sentenza annotata. Con un ragionamento complesso, il G.I. evidenzia come non sia accettabile l’esegesi letterale della locuzione improcedibilità della domanda giudiziale anche in appello dell’art. 5, secondo cui si riferisce alla domanda originaria, anziché all’appello. Infatti il mancato esperimento della mediazione, delegata od obbligatoria, è una forma qualificata di inattività delle parti che comporta l’estinzione del processo artt. 102, 181, 307 e 309 c.p.c. , che potrà essere nuovamente azionato dalla parte interessata. L’art. 310 c.p.c., infatti, sancisce che l’estinzione del processo non comporta quello dell’azione, ma non vale per l’appello. L’art. 338 c.p.c. sancisce che l’estinzione del processo d’appello comporta il passaggio in giudicato della sentenza impugnata e ciò è ribadito dalle conseguenze previste dalla tardività della costituzione dell’appellante art. 348 c.p.c. o dalla proposizione del gravame dopo la scadenza dei termini perentori previsti dagli artt. 325 e 327 c.p.c Da queste norme emerge che l’appellante è l’unico soggetto che ha l’onere di presentare e coltivare il gravame, proponendo tutti gli atti d’impulso ed assolvendo alle necessarie incombenze, per farlo addivenire al fisiologico esito. Inoltre alla luce del d.lgs. n. 28/10 le conseguenze dell’omessa mediazione non possono prescindere dalla peculiare natura dei giudizi cui essa si riferisce Cass. n. 24629/15 . Nella fattispecie, essendo un’opposizione a decreto ingiuntivo ex art. 645 c.p.c., l’onere di attivarsi grava sul convenuto sostanziale, id est sull’opponente. Se si accettasse come valida detta tesi letterale si avrebbe un’improcedibilità postuma che andrebbe a colpire un provvedimento idoneo al giudicato sostanziale, quale è la sentenza di primo grado, ancorché sub iudice , sovvertendo i principi generali del processo. Alla luce di queste conclusioni il G.I. sancisce che nel caso di mediazione disposta nel giudizio di appello ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 28/2010, come novellato dal d.l. n. 69/13, conv. nella l. n. 98/13, e così come nella affine materia del giudizio di primo grado nella opposizione a decreto ingiuntivo, la locuzione improcedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello , non può che intendersi nel senso di improcedibilità dell’appello, ovvero dell’opposizione a D.I., con le indicate conseguenze di legge .

Tribunale Ordinario di Firenze, sez. III Civile, sentenza 13 ottobre 2016 Giudice Gherlardini La SOCIETÀ DEBITRICE proponeva opposizione avverso il D.I. n. 1458/12 del GDP di Firenze con il quale la stessa era stata ordinata del pagamento di 756,00, oltre interessi e spese legali, in favore del CREDITORE a titolo di pagamento di servizi di manutenzione di presidi anticendio. A fondamento dell'opposizione la stessa allegava l'inadempimento del CREDITORE e lamentava di aver sofferto conseguenti danni chiedeva, pertanto, la revoca del D.I. ed in via riconvenzionale la condanna di CREDITORE al risarcimento dei danni. Si costituiva CREDITORE, contestando il fondamento dell'opposizione e della domanda riconvenzionale. Con ordinanza riservata del 2-12.11.2012 il GDP, rilevata la tardiva iscrizione a ruolo della causa di opposizione, dichiarava con ordinanza l'improcedibilità della stessa. Avverso tale provvedimento, avente valore sostanziale di sentenza, ha proposto appello SOCIETÀ DEBITRICE , chiedendone l'integrale riforma con accoglimento delle conclusioni già avanzate in primo grado. Si è costituito CREDITORE, resistendo all'appello, di cui ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità, ovvero il rigetto. Con provvedimento del 4-5.5.2016, comunicato alle parti in pari data, l'ufficio ha disposto esperirsi procedimento di mediazione ai sensi dell'art. 5, II co., D. Lgs, n. 2812010 e ss.mm .ii., assegnando termine di gg 15 per la presentazione della relativa domanda ad Organismo abilitato. All'odierna udienza le parti hanno dichiarato di non aver esperito la mediazione ed è stata rilevata di ufficio l'improcedibilità dell'appello. La causa è passata quindi in decisione a seguito di discussione orale ex artt. 281 sexies e 352 c.pc 1 LA MEDIAZIONE DELEGATA - L'APPLICABILITÀ ALLA FATTISPECIE DELL'ART. 5, II CO. D. LGS. N. 2812010 E SS.MM .II. L'invio delle parti in mediazione c.d. mediazione delegata o disposta dal giudice costituisce potere discrezionale dell'ufficio che può essere esercitato valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione ed il comportamento delle parti , anche in fase di appello, sempreché non sia stata tenuta l'udienza di precisazione delle conclusioni. Ove la mediazione venga disposta, il suo esperimento è condizione di procedibilità della domanda giudiziale art. 5, II co. D.Lgs. citato . Ne segue che il mancato esperimento della mediazione vizia irrimediabilmente il processo, impedendo l'emanazione di sentenza di merito. Tale disciplina, finalizzata a favorire la conciliazione della lite con l'intervento di soggetto terzo imparziale, non pone problemi di natura costituzionale né appare lesiva dei precetti di cui alla normativa sovranazionale sul diritto di azione e di accesso alla giustizia Carta di Nizza, CEDU . Non vi è dubbio infatti che l'intento perseguito - deflazionamento del contenzioso con positivi effetti sotto il profilo della ragionevole durata del processo - giustifichi sotto il profilo razionale e costituzionale, da un lato, il potenziamento degli istituti di definizione delle controversie alternativi al processo, e, dall'altro, la sanzione prevista in caso di inottemperanza all'ordine giudiziale. Ne segue, quindi, l'applicazione della sanzione della improcedibilità della domanda giudiziale , giusto il disposto della norma citata, laddove, come nel caso di specie, la mediazione non sia stata esperita. Sul punto è solo da aggiungere, così respingendosi l'odierno rilievo della difesa dell'appellante, che, trattandosi di mediazione demandata dal giudice ai sensi dell'art. 5, co. II del D. Lgs. citato, e non di mediazione obbligatoria ante causam ai sensi del I comma della medesima disposizione, non è applicabile il meccanismo di sanatoria ivi previsto in caso di mancata eccezione o rilevazione della suddetta omissione entro la prima udienza di trattazione. Il tutto senza considerare che, in effetti l'odierna udienza è stata quella immediatamente successiva al maturare della causa di improcedibilità. 2 L'OGGETTO DELLA SANZIONE DI IMPROCEDI B1 LITA IN APPELLO LA ORIGINARIA DOMANDA GIUDIZIALE ATTOREA OVVERO L'APPELLO?Ciò posto, fermo restando che ai sensi dell'art. 5, co. II, citato, il mancato esperimento della mediazione delegata dal giudice, così come nel caso di mediazione ante causam, comporta la improcedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello , occorre chiedersi se la sanzione processuale in questione riguardi direttamente la domanda sostanziale, azionata dall'attrice in primo grado, secondo un'interpretazione senz'altro più lineare sotto il profilo letterale, ovvero l'impugnazione proposta. Va premesso che la mancata attivazione della mediazione disposta dal giudice, al di là della terminologia utilizzata dal Legislatore e dalla sanzione prevista improcedibilità della domanda giudiziale, anche in appello , altro non è che una forma qualificata di inattività delle parti, per avere le stesse omesso di dare esecuzione all'ordine del giudice. E' noto che secondo la legge processuale l'inattività delle parti rispetto a specifici adempimenti comporta, di regola, l'estinzione del processo si pensi, con riferimento alla disciplina generale del procedimento di primo grado, all'inosservanza all'ordine giudiziale di integrazione del contraddittorio nei confronti di litisconsorte necessario, alla mancata rinnovazione della citazione, alla omessa riassunzione del processo, alla mancata comparizione delle parti a due udienze consecutive - artt. 102, 181.307 e 309 c.p.c. . L'estinzione non produce peraltro particolari effetti sotto il profilo sostanziale, salvo che nelle more della pendenza del giudizio estinto non sia maturata qualche decadenza o prescrizione di natura sostanziale. Recita, infatti, l'art. 310, I co. c.p.c. che l'estinzione del processo non estingue l'azione . In buona sostanza, la parte, che vede cadere il processo a seguito di declaratoria di estinzione, ben potrà avviare una nuova iniziativa processuale, riproponendo la medesima domanda di merito. Tale regola, però, non vale in caso di giudizio di appello. Invero, ai sensi dell'art. 338 c.p.c. l'estinzione del giudizio di appello fa passare in giudicato la sentenza impugnata . Si pensi, ancora, alla sanzione processuale dell'improcedibilità dell'appello prevista in caso di tardiva costituzione in giudizio dell'appellante art. 348, I co. c.p.c. . E' pacifico che anche in tal caso la sentenza di primo grado passa in giudicato salvo l'esperimento del ricorso per Cassazione avverso la sentenza di appello . Analogo esempio è costituito dalla sanzione dell'inammissibilità dell'impugnazione, ove la stessa sia proposta dopo la scadenza dei termini perentori di cui agli artt. 325 e 327 c.p.c Tale disciplina risponde all'elementare esigenza di porre a carico della parte appellante, che si avvale dei rimedi previsti dall'Ordinamento per evitare il consolidarsi di provvedimento giudiziale idoneo al giudicato e per ottenerne la riforma, l'onere di proporre e coltivare ritualmente il procedimento di gravame, ponendo in essere ritualmente tutti gli atti di impulso e gli incombenti necessari. In sostanza la disciplina codicistica del procedimento di appello evidenzia chiaramente elle l'unico soggetto onerato ad attivare e coltivare il gravame affinché lo stesso addivenga al suo esito fisiologico è la parte appellante. Solo questa deve porre in essere quegli adempimenti cale la legge riconosce indispensabili per la ammissibilità e procedibilità dell'impugnazione. In difetto, l'impugnazione è viziata in rito e la sentenza impugnata passa in giudicato. Alla luce di quanto sopra, si ritiene che l'interpretazione delle disposizioni di cui al D. Lgs. N. 28/10 e s.m.i. in materia di conseguenze dell'omessa mediazione non possa prescindere dalla particolare natura dei giudizi cui essa si riferisce. Tale approccio metodologico è stato già affermato da questo giudice nella sentenza 30.10.2014, reperibile agevolmente su internet, nella per larga parte analoga materia dell'opposizione a D.I., con soluzione che è stata condivisa da numerose pronunce di merito, e dalla stessa S.C. con la sentenza n. 24629/15 del 7.10-3.12.2015, sia pure, in forza di percorso interpretativo parzialmente diverso. Deve pertanto ritenersi che nei procedimenti di appello, così come nell'opposizione a D.I. in primo grado, la locuzione improcedibilità della domanda giudiziale debba interpretarsi alla stregua di improcedibilità/estinzione dell'impugnazione o dell'opposizione nel procedimento ex art. 645 c.p.c. e non come improcedibilità della originaria domanda sostanziale attorea ovvero della domanda di condanna di cui all'originario ricorso monitorio . E ciò per le evidenziate ragioni sistematiche che, diversamente, porterebbero ad interpretare l'art. 5, II co. D. Lgs citato, in modo incoerente e dissonante con il sistema processuale. La correttezza di tale soluzione ermeneutica è confermata dagli effetti abnormi che si avrebbero adottando la diversa interpretazione. Quanto sopra vale, non solo, quando appellante è l'originario attore in primo grado, ovvero nell'opposizione a decreto ingiuntivo il creditore opposto, attore in senso sostanziale, ma anche nel caso contrario, quando cioè la parte che appella sia il convenuto del giudizio di prime cure, ovvero l'opponente nel giudizio ex art. 645 c.n.c. convenuto sostanziale . come nella fattispecie. Nel primo caso sarebbe evidente l'irrazionalità della diversa soluzione che, individuando l'oggetto dell'improcedibilità nell'originaria domanda sostanziale proposta, avrebbe come effetto quello, in caso di omesso esperimento della mediazione, di porre nel nulla una sentenza sfavorevole allo stesso appellante originario attore per una omissione imputabile al medesimo. Il tutto con l'innegabile vantaggio di poter riproporre la medesima domanda sostanziale in nuovo giudizio di primo grado, con, di fatto, riapertura dei termini decadenziali assertivi e probatori e conseguimento di nuove ed ulteriori chanches di ottenere una pronuncia di merito favorevole. In caso invece di sentenza favorevole all'originario attore, e quindi appellata dal convenuto in primo grado, si verrebbe poi a porre a carico del primo, parte appellata, oneri del tutto contrastanti con i principi generali del processo di appello artt. 338, 348, I co. c.p.c. . In sostanza l'appellato, titolare della pretesa sostanziale fatta valere in giudizio, sarebbe onerato di esperire la mediazione al fine di conservare l'efficacia della sentenza di primo grado ad egli, in ipotesi, favorevole, che altrimenti essa sarebbe travolta. In altre parole si porrebbe a carico dell'appellato l'onere di contribuire a far giungere il processo di impugnazione al suo esito fisiologico, e cioè alla rivalutazione della decisione di prime cure, attività rispetto alla quale il medesimo non ha certo interesse. Si verrebbe così a configurare, come è stato evidenziato in dottrina, una singolare improcedibilità postuma che dovrebbe colpire un provvedimento giudiziario idoneo al giudicato sostanziale, la sentenza di primo grado, già definitivamente emessa, ancorché sub judice. Si tratterebbe, in sostanza, di sanzione processuale che non avrebbe uguali nell'ordinamento processuale. Che tale totale sovvertimento dei principi generali del processo possa dirsi compiuto a mezzo della novellazione di una legge speciale DL n. 69/13, cony. nella L. 98/13, con cui è stato modificato l'ari. 5 del D. Lgs. n. 2812010, in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie appare, in effetti, incredibile. Ciò costituisce indice sicuro dell'erroneità della mera interpretazione letterale di tale disposizione. In conclusione, va quindi affermato che, nel caso di mediazione disposta nel giudizio di appello ai sensi dell'ars. 5, II co. D. lgs.numero /2010, come novellato dal D.L. n. 69/13, cony. nella L. 98/13, e così come nella affine materia del giudizio di primo grado nella opposizione a decreto ingiuntivo, la locuzione improcedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello , non può che intendersi nel senso di improcedibilità dell'appello, ovvero dell'opposizione a D.I., con le indicate conseguenze di legge. Va pertanto dichiarata l'improcedibilità dell'appello proposto da SOCIETÀ DEBITRICE . Resta assorbita ogni altra questione. 3 SPESE DI LITE Considerata la complessità e novità della questione e la circostanza che la stessa è stata rilevata di ufficio, si impone la integrale compensazione delle spese del grado. 4 IL PAGAMENTO DI ULTERIORE CONTRIBUTO UNIFICATO L'Art. 13, comma I quater, del D.P.R. n. 115/2002 , introdotto dall'art. 1 comma 17 della L. n. 228/2012 prevede che Quando l'impugnazione, anche incidentale, è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l'ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma del comma I -bis. Il giudice da' atto nel provvedimento della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente e l'obbligo di pagamento sorge al momento del deposito dello stesso . L'Art. 1 comma 18 recita poi che tale disposizione si applica ai procedimenti iniziati dal trentesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della presente legge . Poiché la legge è entrata in vigore il 1.1.2013, ne segue che la suddetta disposizione trova applicazione per i procedimenti iniziati dopo il 31.1.2013, come nella fattispecie la notifica dell'atto di appello è dell'8.5.2013 . P.Q.M. Visti gli artt. 281 sexies e 352 c.p.c. Il Tribunale di Firenze, III sezione civile in composizione monocratica, definitivamente decidendo, ogni altra istanza respinta 1 DICHIARA l'improcedibilità dell'appello 2 COMPENSA le spese del grado 3 DICHIARA la sussistenza dei presupposti per porre a carico di SOCIETÀ DEBITRICE , ed in favore dell'Erario il pagamento di ulteriore somma pari a quella dovuta a titolo di contributo unificato per l'impugnazione 4 MANDA alla Cancelleria per quanto di competenza.