Il contratto derivato rientra nella categoria della scommessa legalmente autorizzata, la cui causa, ritenuta meritevole dal legislatore dell'intermediazione finanziaria, risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati c.d. simmetrici, sono reciproche e bilaterali. Costituisce, del resto, un dato acquisito il fatto che l'articolo 1933 c.c. abbia un ambito di applicazione del tutto residuale, perché concernente esclusivamente le ipotesi di scommessa c.d. tollerata dal legislatore, mentre non riguarda affatto le scommesse legalmente autorizzate che, come tali, debbono attribuire azione per il pagamento.
L'articolo 1933 c.c. non codifica una «eccezione di scommessa», bensì una assai più circoscritta «eccezione di scommessa meramente tollerata» - la scommessa, cioè, tradizionalmente concepita come socialmente improduttiva - del tutto estranea all'area dei contratti di scommessa legalmente autorizzata, considerati dal legislatore come socialmente ed economicamente produttivi. La stessa nozione, del pari acquisita, secondo cui il c.d. nozionale non rappresenta altro che una base di calcolo - e non un capitale effettivamente impegnato - testimonia che, giuridicamente, il nozionale contribuisce a definire il perimetro dell'evento dal quale i flussi differenziali vengono a dipendere. Con la pronuncia dell’8 maggio 2014, numero 9996, la Corte di Cassazione esamina alcuni importanti aspetti della figura dei contratti derivati, soffermandosi, in particolare, sui profili di rischio e sull’alea che caratterizza tale tipologia di contratto. Il caso. La vicenda decisa dal S.C. con la sentenza in commento giunge a conclusione dell’azione avviata dal cliente di una banca per contestare la regolarità di una serie di operazioni di acquisto di derivati finanziari. In particolare, il cliente aveva contestato l’assenza della forma scritta quanto al contratto di finanziamento dal quale è derivata la provvista utilizzata per gli investimenti in parola i giudici, di merito e di legittimità, hanno invero ritenuto legittima la condotta dalla banca, in ragione della peculiare struttura dell’operazione, atteso che, nel caso di specie, il differenziale – e non l’investimento – costituiva la controprestazione rispetto all’acquisto dei titoli derivati. Contratto derivato come e perché. In termini generali, il contratto finanziario derivato è così denominato in quanto il suo valore dipende da altri beni o strumenti finanziari negoziati sui mercati. I derivati hanno, pur con le dovute peculiarità dei singoli tipi, la struttura del contratto differenziale, che si esegue con la liquidazione della differenza – e, quindi, non vi è alcuna circolazione di ricchezza – ma trasferisce, in sostanza, il rischio inerente alle sue oscillazioni di valori. L’operatività al di fuori dei mercati regolamentati. Nel derivato over the counter fuori dai mercati regolamentati , l'oggetto del contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa che entrambe le parti assumono, con la precisazione che nella scommessa legalmente autorizzata, come quella ritenuta meritevole di tutela da parte del legislatore finanziario, l'alea non può che essere “razionale” per entrambi gli scommettitori e ciò a prescindere dall'intento che ha determinato la conclusione del contratto, sia esso di mera copertura, ovvero speculativo. Perché l'alea, che, come detto, costituisce l'oggetto delcontratto, possa considerarsi razionale debbono essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza, gli scenari probabilistici e delle conseguenze del verificarsi degli eventi. In sostanza, tutti gli elementi dell'alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio, indipendentemente dalle ricorrenti distinzioni tra scopo di copertura o speculativo. In difetto di tali elementi, ilcontrattodeve ritenersi nullo per difetto dicausa, poiché il riconoscimento legislativo risiede nella “razionalità” dell'alea e, quindi, nella sua “misurabilità”, non essendo concepibile e non meritando, pertanto, tutela un negozio caratterizzato dalla creazione di alee reciproche e bilaterali, la qualità e la quantità delle quali siano ignote ad uno dei contraenti ed estranee all'oggetto dell'accordo. Il differenziale come prestazione la peculiarità del rischio del derivato. Come correttamente osservato dal S.C., nel caso di specie il derivato oggetto di acquisto si caratterizzava in quanto l’esecuzione si attuava col versamento del differenziale e, quindi, la concreta definizione dell’entità della prestazione veniva attuata a posteriori, quando il contratto si era già perfezionato. Perfezionamento, in particolare, che è avvenuto mediante la corresponsione di un elemento oggettivo esterno al negozio quale è, appunto, il futuro valore di mercato del dato di riferimento. Un tipo di derivato l’interest rate swap. Il contratto di interest rate swap – quale contratto derivato over the counter - nel quale l'intermediario finanziario assume la veste di mandatario del proprio cliente e di controparte, è nullo per mancanza di causa ex articolo 1418, comma 2, c.c., se all'atto della relativa sottoscrizione non risultano esplicitamente indicati in modo adeguato gli elementi essenziali previsione andamento tassi e loro valore iniziale, indicazione compenso intermediario sulla cui scorta l'investitore possa razionalmente essere consapevole ex ante dell'alea che si appresta ad assumere e della sua corretta misurabilità, che connotano tale tipologia contrattuale quale scommessa legalmente autorizzata. Quale disciplina per i contratti derivati? Il contratto di negoziazione in strumenti finanziari derivati deve intendersi sottoposto alla specifica disciplina dettata dagli articolo 23 TUF d.lgs. numero 58/1998 e dalla normativa regolamentare della Consob, per cui mentre da un lato è richiesta la forma scritta a pena di nullità, dall'altro l'intermediario è tenuto ad indicare e disciplinare, nei rapporti di negoziazione e ricezione e trasmissione di ordini, le modalità di costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia delle operazioni disposte, specificando separatamente i mezzi costituiti per l'esecuzione delle operazioni aventi ad oggetto strumentifinanziariderivati. Ciò rilevato il capitale di riferimento deve indubbiamente considerarsi come elemento essenziale del contratto e deve essere predefinito e specificamente indicato nel contratto all'atto della sua stipulazione, tale che qualora gli investitori decidano di operare su strumenti finanziari derivati in un momento successivo il contratto dovrà essere integrato con l'indicazione di tale ammontare, senza che sia configurabile un generico affidamento globale. Qualora, in particolare, risulti che la documentazione a mani non indica alcun importo, deve concludersi per la declaratoria di nullità del contratto per indeterminatezza dell'oggetto ex articolo 1418 c.c., nonché per violazione di norme imperative, destinate a tutelare il risparmio e l'interesse pubblico alla stabilità e trasparenza del sistema finanziario. Nullità del contratto derivato difetto di causa? In tema di strumenti finanziari derivati, la non rispondenza delle condizioni economiche contrattuali alla funzione di copertura del rischio negli stessi enunciata, ne comporta la nullità per difetto di causa da intendersi quale sintesi degli interessi concretamente perseguiti dalla negoziazione. Dovere di informativa dell’intermediario. Qualora l'esigenza di attuare una copertura dal rischio di cambio costituisca il motivo fondante della stipula di contratti derivati sulle valute, il primo e fondamentale dovere dell'intermediario diligente, corretto e professionale è quello di proporre all'investitore un prodotto adeguato a tale esigenza e quindi tendenzialmente privo di implicazioni speculative. Grava sull'intermediario, infatti, l'onere di aver operato, nei rapporti con il cliente, con tale specifica diligenza e di possedere altresì un'effettiva conoscenza degli strumenti finanziari proposti al cliente, posto che l'articolo 26, lett. F, reg. Consob 11522/98, impone, così come i principi di correttezza impongono a qualsiasi venditore, di avere un'adeguata conoscenza del prodotto offerto alla clientela. Acquisto di derivato e responsabilità dell’intermediario. In caso di acquisto di strumenti finanziari derivati, non è configurabile alcuna responsabilità dell’intermediario nei confronti del cliente, per le perdite da questi subìte in conseguenza dell’andamento non favorevole dei mercati finanziari, qualora il cliente stesso non solo, nel sottoscrivere il contratto uniforme per strumenti derivati e regolamentati, abbia espresso un’alta propensione al rischio, dichiarando di ben conoscere ed accettare i regolamenti in materia e di essere perfettamente informato delle regole e del funzionamento del mercato, ma abbia di volta in volta rinegoziato con la banca le operazioni di investimento, senza mai contestare tipologia e modalità degli investimenti azionari effettuati, di volta in volta portati a sua conoscenza. L’intermediario finanziario, in particolare, che si sia attenuto agli obblighi di diligenza, correttezza, trasparenza ed informazione di cui all’articolo 21 tuf ed alla normativa della Consob, fornendo al cliente informazioni adeguate sulla natura e sui rischi del servizio di negoziazione, nonché sugli specifici rischi degli investimenti in strumenti finanziari derivati, ed acquisendo altresì le informazioni necessarie sull’esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari e sulla propensione al rischio del cliente, non è responsabile dei danni da quest’ultimo subìti in seguito agli investimenti effettuati. Il contratto concernente strumenti finanziari derivati, per sua natura atipico, deve considerarsi con causa astratta qualora alla finalità speculativa, sempre presente, non si affianchi alcun’altra più specifica finalità espressa dai contraenti. In un caso esaminato dal S.C., attesa la finalità meramente speculativa dell’operazione oggetto di contestazione, è stato ritenuto invalido un contratto di interest rate swaps sottoscritto dal legale rappresentante di una società metalmeccanica, per carenza dei poteri rappresentativi della società, a motivo della mancanza di strumentalità dell’iniziativa rispetto al perseguimento dello scopo sociale. Contratto derivato e tutela d’urgenza dell’investitore. In tema di intermediazione finanziaria, è ammissibile l’istanza di “sospensione” ex articolo 700 c.p.c. non tanto in relazione al contratto quadro, che costituisce un mero contratto normativo la cui funzione principale è quella di fissare le regole di future operazioni, quanto piuttosto in relazione all’ordine effettuato relativo alla singola operazione, in considerazione del fatto che i contratti derivati, in generale, si caratterizzano proprio per l’esecuzione differita rispetto al momento della loro conclusione.
Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 10 febbraio – 8 maggio 2014, numero 9996 Presidente Salmè – Relatore Nazzicone Svolgimento del processo Con sentenza del 21 settembre 2007, la Corte d'appello di Brescia ha confermato la decisione di primo grado, pronunciata dal Tribunale di Mantova, la quale, dopo avere riunito i due giudizi - di opposizione a decreto ingiuntivo richiesto dalla Banca Agricola Mantovana s.p.a. contro B.L. , e di cognizione ordinaria seguito alla concessione di un sequestro conservativo e volto alla condanna di ulteriori somme - ha respinto l'opposizione e le domande riconvenzionali di risarcimento del danno, proposte dal cliente in relazione ad operazioni di investimento su derivati finanziari dal medesimo poste in essere nel corso del primo semestre dell'anno 1997. Ha ritenuto la corte territoriale, per quanto ancora rileva, che - è regolare la notificazione dell'atto di appello eseguita dal B. solo nei confronti del difensore della banca in una delle due cause riunite in primo grado, dal momento che la notificazione all'altro difensore nel giudizio riunito è idonea a rendere la parte edotta del gravame - sussiste la legittimazione processuale in capo al procuratore della banca, sottoscrittore delle procure per il giudizio, posto che al medesimo è stato anche conferito il corrispondente potere sostanziale - nessun contratto di finanziamento per l'effettuazione delle operazioni di investimento su derivati è stato concluso fra le parti, di cui possa predicarsi, come richiesto dal B. , la nullità per mancanza di forma scritta ex articolo 18, primo comma, del d.lgs. 23 luglio 1996, numero 415, vigente ratione temporis, onde il cliente non può esimersi dalla restituzione di quanto ricevuto - la domanda di risarcimento del danno, che si assume cagionato al cliente dalla mancata informazione e consulenza sui rischi delle operazioni borsistiche e dalla chiusura improvvisa del rapporto di conto corrente, in violazione dell'articolo 16 del d.lgs. numero 415 del 1996, è tardiva, in quanto proposta dal B. solo alla prima udienza di comparizione in cui egli si è costituito innanzi al tribunale nel giudizio ordinario di cognizione intrapreso dalla banca, dunque oltre i termini di cui all'articolo 167 c.p.c. mentre la medesima domanda, da lui già proposta anche nell'atto di citazione in opposizione al decreto ingiuntivo, è stata abbandonata in sede di precisazione delle conclusioni nel merito, ha ritenuto la corte che, comunque, la domanda sia infondata, come palesato dalle testimonianze dei dipendenti della banca, i quali hanno chiarito come il meccanismo delle operazioni finanziarie in questione fosse ben noto al B. , che aveva ricevuto opuscoli esplicativi e quotidianamente si informava del proprio conto margini - è inammissibile la doglianza sulla non debenza in favore della banca dell'interesse pari al 12% annuo, in quanto domanda nuova sul quantum del credito preteso, al riguardo mai contestato. Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione il B. , affidato ad otto motivi ed illustrato con memoria ex articolo 378 c.p.c. Resiste la banca con controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale condizionato per un motivo. Motivi della decisione 1. - Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi, ai sensi dell'articolo 335 c.p.c., in quanto proposti avverso la medesima decisione. 2. - Negli otto motivi il ricorrente deduce 1 la violazione o falsa applicazione dell'articolo 77 c.p.c., attesa la carenza di rappresentanza in capo al procuratore della banca e sottoscrittore delle procure alle liti, in quanto non sussiste alcuna procura rilasciata il 28 aprile 1997, come dalla sentenza impugnata erroneamente affermato, mentre il verbale del consiglio di amministrazione del 24 giugno 1996 è stato prodotto solo in appello e non conferisce poteri di rappresentanza sostanziale la Banca Agricola Mantovana s.p.a., successore a titolo particolare dell'originaria Banca Agricola Mantovana soc. coop. a r.l., si è costituita solo in appello e non è legittimata a ratificare il precedente operato 2 la violazione o falsa applicazione degli articolo 18 d.lgs. 23 luglio 1996, numero 415, e 24 reg. Consob numero 10943 del 1997, avendo la sentenza impugnata escluso la conclusione fra le parti di un contratto di finanziamento, nullo per carenza di forma scritta, ed affermato quindi il diritto della banca alla restituzione della somma finanziata, sebbene la banca abbia permesso al cliente di effettuare operazioni su derivati versando essa stessa i margini di garanzia ed annotandoli a debito dell'investitore sui due conti correnti, quello ordinario e quello conto margini , dal medesimo intrattenuti la banca ha anticipato la provvista, dovendo dunque l'operazione ricondursi all'articolo 24 reg. Consob numero 10943 del 1997 3 la violazione degli articolo 117 d.lgs. 1 settembre 1993, numero 385 e 157 c.p.c., per non avere la corte d'appello rilevato d'ufficio la nullità del rapporto di conto corrente in ragione dell'inosservanza dell'obbligo della forma scritta, in quanto il modulo relativo al conto corrente datato 23 aprile 1997, prodotto dalla banca, è una mera dichiarazione unilaterale del cliente di avere ricevuto comunicazione scritta dell'apertura del conto, solo ricognitiva e prodotta in giudizio dopo il recesso onde la corte d'appello avrebbe dovuto, rilevata la nullità del contratto di conto corrente, dichiarare che nulla al riguardo era più dovuto dal cliente 4 la violazione dell'articolo 324 c.p.c. e la falsa applicazione dell'articolo 167 c.p.c., dal momento che il procuratore del ricorrente, all'udienza di precisazione delle conclusioni in primo grado nel giudizio introdotto dalla banca con atto di citazione, aveva rinviato alla comparsa di risposta, che conteneva la domanda di risarcimento del danno per violazione degli obblighi di condotta dell'intermediario, già proposta con l'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo il tribunale aveva respinto la domanda e, pertanto, in mancanza di uno specifico appello incidentale sul punto, la sentenza di secondo grado avrebbe dovuto considerare ormai formatosi il giudicato implicito mentre, comunque, il rinvio alla comparsa di risposta rendeva palese il non abbandono di quella pretesa 5 la violazione dell'articolo 17, primo comma, d.lgs. numero 415 del 1996, in relazione all'articolo 5, secondo comma, reg. Consob numero 10943 del 1997, per non avere la sentenza impugnata considerato come la banca sia rimasta inadempiente all'obbligo di informare l'investitore sebbene questi avesse dichiarato la sua alta propensione al rischio e la sua particolare esperienza nelle operazioni in derivati - con la diligenza dell'operatore particolarmente qualificato, laddove si trattava di operazioni consistenti in scommesse sull'andamento degli indici di borsa, gravando quindi sulla banca l'obbligo di aggiornare il cliente alla stregua delle previsioni degli analisti, dell'analisi tecnica, dei reports quotidiani, dei rumors di borsa e di tutti gli altri strumenti di conoscenza di cui l'operatore dispone sulle effettive tendenze del mercato 6 la violazione dell'articolo 17, primo comma, d.lgs. numero 415 del 1996, in relazione all'articolo 6 reg. Consob numero 10943 del 1997, ed il vizio di motivazione, per non avere la banca richiesto al cliente l'autorizzazione scritta ad eseguire molte di tali operazioni, che erano inadeguate per oggetto, dimensioni e frequenza, limitandosi ad informarlo genericamente della loro inadeguatezza, con la conseguente sua responsabilità risarcitoria 7 l'omessa pronuncia sulla dedotta violazione dell'obbligo di agire nell'interesse del cliente, avendo la banca chiuso i contratti di borsa senza attenderne la naturale scadenza 8 la violazione e la falsa applicazione dell'articolo 345 c.p.c., per avere la sentenza impugnata considerato tardiva la deduzione sull'illiceità degli interessi ultralegali, rientrante, invece, tra le mere difese. Con l'unico motivo del ricorso incidentale condizionato, la Banca Agricola Mantovana s.p.a. censura la violazione degli articolo 324, 330 e 647 c.p.c., per avere la corte d'appello ritenuto che l'atto di citazione d'appello, notificato ad uno soltanto dei difensori della banca nei due giudizi in primo grado poi riuniti, abbia impedito il passaggio in giudicato dell'altro giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. Con la conseguenza che sono ormai passate in giudicato le questioni relative alla sussistenza della legittimazione dei procuratori alle liti, alla validità dei contratti inter partes ed alla quantificazione del credito della banca. 3. - Il primo motivo è infondato. Al riguardo, va disattesa l'eccezione di inammissibilità, sollevata dalla banca sotto il profilo che la circostanza non è stata dedotta nel corso del giudizio di primo grado il mancato rituale conferimento della rappresentanza sostanziale e processuale è questione rilevabile d'ufficio, perché attinente alla regolare costituzione del contraddittorio salvo il giudicato sul punto, nella specie da escludere . Secondo il principio costantemente affermato da questa Corte, il potere di rappresentanza processuale, con la facoltà di nomina dei difensori e di conferimento della procura alla lite, può essere riconosciuto soltanto a colui che sia investito di potere rappresentativo di natura sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio, con la conseguenza che il difetto di poteri siffatti si pone come causa di esclusione anche della legitimatio ad processum del rappresentante Cass., sez. unumero , 16 novembre 2009, numero 24179 più di recente, es. sez. VI-5, ord. 20 febbraio 2013, numero 4248 . La sentenza d'appello da conto, peraltro, dell'esistenza di una procura del 28 aprile 1997 il ricorrente censura la circostanza, con deduzione di un errore avente natura sostanzialmente revocatoria nei sensi di cui all'articolo 395, numero 4, c.p.c. , atteso che si ascrive alla corte di appello non già l'errore giuridico sul valore di tale procura, ma l'errore consistente nell'avere ritenuto depositato un documento invece mai prodotto ed il potere di procedere alla correzione di siffatto genere di errore, come noto, è attribuito dall'articolo 398, primo comma, c.p.c., allo stesso giudice che è incorso nel vizio revocatorio. Quanto al contenuto del verbale del consiglio di amministrazione del 24 giugno 1996, la delega a promuovere, sostenere liti , incassare somme e rilasciare quietanze, deferire e riferire giuramenti , sottoscrivere dichiarazioni di rinuncia agli atti o di desistenza , eleggere domicilio per gli effetti di cui all'articolo 47 del codice civile indica come anche la rappresentanza sostanziale per gli affari curati gli fu conferita. Tali espressioni palesano il conferimento di una procura attributiva anche del potere di decidere, a nome della società, le modalità di definizione dei rapporti controversi, operando riferimento a tipici atti che deve compiere la parte personalmente o il suo procuratore speciale dunque, essa non può essere interpretata quale conferimento di rappresentanza di ordine meramente processuale, atteso che detti poteri, comportando anche ampia libertà di scegliere ed attuare la migliore soluzione dei rapporti stessi, implicano tipiche caratteristiche sostanziali. 4. - Il secondo motivo non può trovare accoglimento, anche deve esserne corretta la motivazione, ai sensi dell'articolo 384, quarto comma, c.p.c Come evidenziato da parte controricorrente, né l'atto di citazione in opposizione al decreto ingiuntivo, né la comparsa di risposta nel secondo giudizio oltretutto tardiva contenevano alcuna domanda di nullità per difetto di forma del contratto di finanziamento, che si assume concluso a latere delle operazioni in derivati, essendosi il B. limitato a sollevare un'eccezione di compensazione la domanda di nullità risulta proposta per la prima volta nell'atto di citazione in appello e con essa il cliente ha esclusivamente preteso di sottrarsi alla restituzione delle somme asseritamente finanziate. Il ricorrente censura la decisione impugnata, nella parte in cui ha ritenuto non soggetta a forma scritta l'anticipazione, da parte della banca, di somme al fine di costituire gli obbligatori margini di garanzia nelle operazioni su derivati, e ne ha fatto discendere l'infondatezza della proposta opposizione del cliente al decreto monitorio con il quale la banca ha richiesto la restituzione di quelle somme. Va, in primo luogo, rilevato che le operazioni in derivati, secondo quanto dedotto dal ricorrente, sono state poste in essere nel primo semestre del 1997, escludendo dunque ciò in radice l'applicabilità dell'articolo 24 del Regolamento Consob numero 10943 del 30 settembre 1997, dal medesimo invocato. Dal suo canto, l'articolo 18 del d.lgs. 23 luglio 1996 numero 415, all'epoca vigente, prevedeva la forma scritta per i contratti relativi ai servizi di investimento, a pena di nullità azionabile solo dal cliente. Giova osservare come, secondo il meccanismo delle operazioni su prodotti finanziari derivati, queste consistono in una scommessa al rialzo o al ribasso, da cui il cliente si ripromette intenti altamente speculativi, quale vantaggio prettamente aleatorio collegato alla creazione artificiale di un rischio, e che proprio per tale ragione sono sottratte per legge al regime ex articolo 1933 c.c Nel momento in cui il cliente conclude l'opzione, egli diviene automaticamente debitore o creditore di quanto risulterà il differenziale alla scadenza. L'anticipazione di somme al fine del versamento dei margini, secondo quanto riferito dal ricorrente, assumeva, nella specie e nel sistema ratione temporis vigente, i caratteri di uno c.d. sconfinamento nozione ora presente all'articolo 121 t.u.b. , con il quale la banca mandataria ha fornito i mezzi necessari all'adempimento del mandato articolo 1719 c.c. , versando la somma direttamente al terzo - la Cassa di compensazione e garanzia s.p.a., deputata a garantire il buon fine delle transazioni aventi ad oggetto strumenti derivati effettuate nei mercati regolamentati nazionali - e con diritto al rimborso da parte del mandante, senza alcun preliminare obbligo di affidamento. I mercati regolamentati sono retti, com'è noto, da regole miranti ad azzerare il rischio di inadempimento degli investitori, grazie anche alle funzioni svolte dalla predetta cassa di compensazione e garanzia, che opera come controparte in ogni transazione. In tale contesto, i margini di garanzia non costituiscono un prezzo, ma la controprestazione della scommessa cfr. articolo 18, quarto comma, d.lgs. numero 415 del 1996 effettuata dall'investitore sull'andamento degli indici di borsa attesa la natura di durata dei contratti in derivati, frequenti sono le variazioni qualitative o quantitative degli indici, onde l'ammontare dei margini cambia ripetutamente. In particolare, per le opzioni finanziarie, in cui si conviene che l'esecuzione si attui con il versamento del solo differenziale, la concreta definizione dell'entità della prestazione dovuta avviene a posteriori, quando il contratto è già perfezionato, mediante un elemento oggettivo esterno al negozio qual è, appunto, il futuro valore di mercato del dato di riferimento si è scritto che la “derivazione” si risolve in una peculiare ipotesi di parziale determinazione del contenuto di una delle prestazioni dedotte nell'oggetto del contratto per relationem a dati futuri e incerti . Ciò non esclude, peraltro, che lo sconfinamento , o il finanziamento, comunque a tal fine concesso rientrasse nella categoria dei contratti della banca con il cliente, da pattuire per iscritto, secondo quanto desumibile dagli articolo 18 e 20 d.lgs. numero 415 del 1996. E, tuttavia, da tale considerazione non deriva la fondatezza della pretesa del cliente di sottrarsi alla restituzione di quanto ricevuto, che sola ha animato l'azione di nullità proposta onde il ricorrente era privo di interesse ad agire al riguardo, posto che anche per le azioni di nullità la parte ha l'onere di dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire, non potendo una domanda porsi in vista di mere affermazioni teoriche. Se, invero, in detti mercati è prevista un'attività propria dell'intermediario, ciò risponde alla medesima esigenza di assicurare in senso lato l'adempimento del cliente ma l’obbligazione finale di pagare quanto oggetto dell'opzione grava per definizione sull'investitore, che compie l'operazione speculativa. Ne deriva che dall'allegata nullità deriverebbe pur sempre l'obbligo di restituzione a carico del cliente della somma anticipata dalla banca, con la conseguenza che il motivo va respinto. L'unico profilo, per il quale permane l'interesse del ricorrente, attiene alla misura degli interessi al riguardo applicati ma la questione è oggetto di altro motivo l'ottavo , nel cui ambito verrà esaminata. 5. - Il terzo motivo è inammissibile. Il ricorrente allega che i contratti di conto corrente dal medesimo conclusi non recano la sottoscrizione della banca e siano nulli. A fronte della contestazione della controparte, secondo cui l'argomento non è stato mai trattato nei precedenti gradi di merito, ove è rimasta incontestata la conclusione di tali contratti, il ricorrente aveva l'onere, rimasto inadempiuto, di precisare il luogo in cui tale domanda fosse stata già proposta, ai sensi dell'articolo 366, primo comma, numero 6, c.p.c A ciò si aggiunga che la questione della nullità di un contratto, sollevata per la prima volta nel giudizio di cassazione ed implicante ulteriori accertamenti, è inammissibile, perché la sua rilevabilità d'ufficio, anche in sede di legittimità, postula che non vi sia necessità di nuove indagini di fatto Cass., sez. I, 14 ottobre 2013, numero 23235 sez. VI-1, 9 luglio 2013, numero 16041 sez. II, 24 agosto 2012, numero 14621 sez. I, 15 luglio 2009, numero 16541 . 6. - Il quarto motivo è infondato. Rientra nell'ambito dei poteri del giudice del merito, ove sussista, come nella specie, una congrua motivazione, la individuazione delle conclusioni definitive proposte dalla parte. La corte d'appello ha rilevato che, attesa la tardiva costituzione in giudizio del convenuto in primo grado, la domanda risarcitoria ivi proposta era tardiva, ai sensi dell'articolo 167 c.p.c., ma solo questa fu richiamata per relationem all'udienza di precisazione delle conclusioni, come emerge dall'esame degli atti, consentito dalla natura del vizio denunziato. La pronuncia, dunque, sul punto non si presta a censure. 7. - L'esame dei motivi quinto, sesto e settimo è conseguentemente assorbito. 8. - L'ottavo motivo è fondato. La deduzione sull'illiceità degli interessi ultralegali al tasso del 12,50% non avrebbe dovuto essere considerata tardiva dal giudice d'appello, rientrando essa nell'ambito delle mere difese, quale semplice contestazione dei fatti costitutivi dedotti dall'attore Cass., sez. I, 9 gennaio 2013, numero 350 . Devono, quindi, applicarsi gli interessi al tasso legale sull'importo dovuto. 9. - L'unico motivo del ricorso incidentale condizionato è infondato, dal momento che la notificazione ad uno dei due difensori della banca nei giudizi ormai riuniti è idonea ad impedire il passaggio in giudicato anche per l'altro cfr. Cass., sez. III, 7 novembre 2002, numero 15624 . 10. - In conclusione, va accolto l'ottavo motivo del ricorso principale, e, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell'articolo 384, secondo comma, c.p.c., con la cassazione senza rinvio della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e la determinazione degli interessi dovuti nella misura legale. Le spese vengono interamente compensate, per la reciproca soccombenza. P.Q.M. La Corte riunisce i ricorsi accoglie l'ottavo motivo del ricorso principale, cassa in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, dichiara dovuti da B.L. gli interessi nella misura legale rigetta i restanti motivi del ricorso principale ed il ricorso incidentale compensa fra le parti le spese dell'intero giudizio.