Espropri, la proroga dei termini va sempre partecipata

Ma in alcuni casi anche se la Pa si dimentica il vizio non è invalidante. Ribaltata la sentenza del Tar Emilia Romagna

Proroga dei termini per l'espropriazione, deve essere sempre consentita la partecipazione degli interessati. A chiarirlo è stata la sesta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 6194/06 depositata lo scorso 17 ottobre e qui leggibile nei documenti correlati . Ma facciamo un passo indietro. Il Tar Emilia Romagna aveva accolto il ricorso di alcuni proprietari di un fondo contro i provvedimenti di proroga per il completamento della procedura espropriativa e di imposizione della servitù di elettrodotto. Del resto, avevano evidenziato i giudici bolognesi, la proroga non era stata preceduta da alcuna specifica comunicazione e da alcun adempimento idoneo a consentire la partecipazione degli interessati. Palazzo Spada, pur accogliendo il ricorso della Provincia di Modena contro la pronuncia del Tar Emilia Romagna, ha ribadito che anche in relazione al procedimento di proroga dei termini per l'espropriazione debba essere consentita, nelle forme previste, la partecipazione degli eventuali interessati, potendo l'atto di proroga influire su diversi aspetti, tra cui quello del momento del pagamento dell'indennità . Tuttavia, hanno aggiunto i giudici di piazza Capo di Ferro, nel caso in esame si applica l'articolo 21octies della legge 241/90 che ha introdotto nel nostro ordinamento i cosiddetti vizi non invalidanti del provvedimento. In particolare, hanno concluso i consiglieri di Stato, nella seconda parte del comma 2 la norma prevede che in caso di attività discrezionale della Pa, il provvedimento non sia annullabile per la mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato . cri.cap

Consiglio di Stato - Sezione sesta - decisione 4 luglio-17 ottobre 2006, n. 6194 Presidente Schinaia - Estensore Chieppa Ricorrente Provincia di Modena Fatto e diritto 1. Boni Emilio Paolo e Boni Anna Grazia hanno chiesto l'annullamento dei seguenti atti della procedura di asservimento del fondo di loro proprietà per la realizzazione ed utilizzazione di un elettrodotto a atto dirigenziale prot. n. 23615/8.9.1 in data 3/7/96 della Provincia di Modena, Assessorato Difesa del Suolo e Tutela dell'Ambiente, che ha autorizzato l'Enel a realizzare un elettrodotto a 132 Kv nel Comune di Modena e ha dichiarato la pubblica utilità dell'opera b delibera della Giunta Comunale di Modena n. 717 in data 9/6/99 che ha autorizzato l'Enel ad occupare in via temporanea ed urgente l'area di proprietà dei ricorrenti c delibera del Consiglio Provinciale di Modena n. 161 del 21/7/93 d - atto dirigenziale n. 20706/8.9.1 in data 29/3/00 della Provincia di Modena, Settore Difesa del Suolo e Tutela dell'Ambiente, con il quale sono stati prorogati al 2/7/2001 i termini per il compimento delle procedure di espropriazione già fissati in 48 mesi con il predetto atto dirigenziale prot. n. 23615/8.9.1 in data 3/7/96 della Provincia di Modena e determinazione del Dirigente responsabile del Settore risorse finanziarie e patrimoniali del Comune di Modena prot. Gen. 2001/40402 - PA in data 22/3/2001 con la quale è stata costituita in via amministrativa una servitù coattiva a favore dell'ENEL sul terreno di proprietà dei ricorrenti. I ricorrenti hanno altresì chiesto la restituzione del fondo previo ripristino dello status quo ante , nonché il risarcimento del danno nel frattempo sofferto per il periodo di occupazione illegittima. Con l'impugnata sentenza il Tar ha - respinto il ricorso proposto avverso gli atti iniziali della procedura [sub a , b e c , inerenti l'autorizzazione a realizzare l'elettrodotto, la dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, l'occupazione in via di urgenza], ritenendo, tra l'altro, infondate le censure relative alla partecipazione al procedimento e al difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla scelta del tracciato, - accolto il ricorso proposto avverso i provvedimenti di proroga dei termini per il completamento della procedura espropriativa e di imposizione della servitù di elettrodotto, rilevando che la proroga non è stata preceduta da alcuna specifica comunicazione e da alcun adempimento idoneo a consentire la partecipazione degli interessati, richiamando la giurisprudenza, secondo cui è necessario che siano osservate le formalità partecipative anche ai fini della proroga del termine per il completamento delle procedure espropriative - respinto la domanda di restituzione e la correlata domanda di risarcimento del danno patito medio tempore dalla scadenza della occupazione legittima fino alla chiesta e negata restituzione , lasciando impregiudicata la questione della reintegrazione per equivalente, attesa la mancanza della relativa domanda, anche solo subordinata. La Provincia di Modena, l'Enel Distribuzione Spa e i ricorrenti in primo grado hanno autonomamente proposto appello avverso la sentenza del Tar. All'odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione. 2. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei ricorsi in appello, proposti avverso la medesima sentenza. 3.1. Innanzitutto deve essere esaminato il ricorso in appello proposto da Boni Emilio Paolo e Boni Anna Grazia, in relazione al quale le parti appellate hanno sollevato diverse eccezioni. In particolare, la Provincia di Modena e l'Enel Distribuzione Spa hanno eccepito l'irricevibilità del ricorso in appello, causa il tardivo deposito, avvenuto oltre il termine decadenziale, dimezzato ex articolo 23bis legge Tar, di quindici giorni decorrenti dalla notificazione e l'inammissibilità della successiva notificazione di altro ricorso in appello, inidoneo a sanare il precedente vizio. L'eccezione è fondata. Non è in contestazione che alla controversia in esami si applichi il rito speciale, previsto dall'articolo 23bis della legge 1034/71, in quanto si tratta di giudizio avente ad oggetto provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione di aree destinate ad opere pubbliche o di pubblica utilità comma 1, lettera b . La sentenza impugnata è stata pubblicata il 2 maggio 2002 e, in assenza di notificazione, il termine lungo di centoventi giorni, previsto per l'appello dal citato articolo 23bis, scadeva il 15 ottobre 2002 ed effettivamente entro tale data sono stati notificati i tre ricorsi in appello, proposti da tutte le parti come autonomi appelli principali. Mentre i ricorsi di Enel e Provincia di Modena sono stati poi depositati entro il termine di quindici giorni, il ricorso in appello di Boni Emilio Paolo e Boni Anna Grazia, notificato nei giorni 14 e 15 ottobre, è stato invece tardivamente depositato in data 7 novembre 2002. Al momento della notificazione e del successivo deposito del ricorso era ormai stata definitivamente chiarito dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato che il termine per il deposito del ricorso in appello, in virtù della regola enunciata dall'articolo 23bis, comma 2, legge Tar, per tutti i giudizi indicati dal comma 1 dello stesso articolo, è di quindici giorni decorrenti dalla notificazione dell'atto di impugnazione CdS, Ap, 5/2002 . Non è, quindi, invocabile l'errore scusabile in ordine ad una questione interpretativa, definitivamente risolta. Il ricorso in appello, proposto da Boni Emilio Paolo e Boni Anna Grazia e notificato il 15 ottobre 2002, deve essere dichiarato irricevibile perché tardivamente depositato. 3.2. I ricorrenti in primo grado invocano una successiva notificazione del medesimo ricorso, avvenuta anche nei confronti di Enel Spa in data 15 novembre 2002 e in relazione alla quale il deposito del 20 novembre non risulta tardivo, richiamando la giurisprudenza favorevole ad ammettere senza limiti l'appello incidentale tardivo. In effetti, i ricorrenti hanno provveduto ad una nuova notifica del ricorso, proposto sempre come appello autonomo e hanno depositato il nuovo atto notificato nel fascicolo n. 9186/02, relativo al loro primo ricorso, qui dichiarato irricevibile. Al riguardo, si rileva che la tardività del deposito del primo ricorso non può essere sanata da una nuova notificazione di un ricorso, proposto sempre come appello principale, decorso ormai il termine lungo per impugnare tale ricorso sarebbe comunque affetto dal vizio di tardività della notificazione, in questo caso . Neppure può essere applicato, come invocato dai ricorrenti, il diverso termine previsto per l'appello incidentale e la richiamata giurisprudenza relativa all'appello incidentale tardivo. Infatti, il ricorso è stato proposto nella forma dell'appello principale e non dell'appello incidentale ed è stato depositato nel fascicolo dell'appello principale irricevibile, e non nei fascicoli degli appelli principali proposti dalle controparti. Ciò non rende possibile neanche la conversione in appello incidentale, in quanto il nuovo atto notificato non è idoneo, come già detto, a sanare la tardività del precedente deposito e, di conseguenza, non può che seguire le sorti di un giudizio, compromesso dalla rilevata tardività del deposito. Il ricorso, irritualmente introdotto con il deposito di un secondo atto notificato, deve, quindi, essere dichiarato inammissibile. Non assume, di conseguenza, rilievo la questione posta dai ricorrenti con riguardo ai diversi orientamenti giurisprudenziali sull'appello incidentale tardivo, risolta peraltro dalla Sezione nel senso comunque preclusivo rispetto al presente gravame che il termine di cui all'articolo 37 Rd 1054/24, di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito dell'appello principale, per la notifica dell'appello incidentale, è operante solo quando trattisi di appello incidentale in senso proprio, ossia di impugnativa subordinata, condizionata all'accoglimento eventuale dell'appello principale e, pertanto, proposta contro lo stesso capo della sentenza gravato dell'appello principale o contro un capo connesso o dipendente, ma non anche quando si tratta, come nel caso di specie, di ulteriore impugnativa rivolta avverso un capo autonomo della sentenza già appellata o diretta a far valere un autonomo interesse CdS, Sezione sesta, 2112/04 Sezione quarta, 6427/04 8005/05 in senso contrario CdS, Sezione quinta, 6736/02 Sezione quarta, 6848/02 e, di recente, Cons. Giust. Amm. Reg Sic., n. 691/2005 . L'inammissibilità del presente ricorso in appello deriva, infatti, dalle evidenziate ragioni, che precedono in via logica la questione oggetto di contrasto giurisprudenziale, che non assume appunto rilevanza in questo giudizio e che - si ripete -la Sezione ha comunque finora risolto in senso contrario alla tesi sostenuta dai ricorrenti in primo grado. 4. Devono a questo punto essere esaminati i ricorsi in appello, proposti, per motivi analoghi, dalla Provincia di Modena e dall'Enel Distribuzione Spa. Entrambi gli appellanti sostengono che la comunicazione di avvio non era dovuta per il procedimento di proroga, da considerarsi atto vincolato e che le opere erano state realizzate in vigenza della dichiarazione di pubblica utilità, senza alcuna rilevanza del provvedimento di proroga. Essi hanno, inoltre, richiesto l'applicazione dell'articolo 21octies della legge 241/90, introdotto dalla legge 15/2005, sostenendo che i ricorrenti non avrebbero comunque potuto dare alcun concreto apporto, idoneo a influire sul contenuto del provvedimento adottato. I ricorsi in appello sono fondati. Il Collegio ritiene di non doversi discostare dall'orientamento, che richiede che anche in relazione al procedimento di proroga dei termini per l'espropriazione debba essere consentita, nelle forme previste, la partecipazione degli eventuali interessati, potendo l'atto di proroga influire su diversi aspetti, tra cui quello del momento del pagamento dell'indennità CdS, Sezione sesta, 5443/02 1768/03 . Ritiene, tuttavia, che nel caso di specie debba essere applicato l'articolo 21octies, comma 2, della legge 241/90. Come è noto, il citato articolo 21octies ha introdotto nel nostro ordinamento i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, prevedendo, in particolare nella seconda parte del comma 2, che, anche in caso di l'attività discrezionale della Pa, il provvedimento non sia annullabile per la mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato . Questa Sezione ha già ritenuto che si tratta di un norma processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge 15/2005, in quanto, sancendo la non annullabilità del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità che esso comunque illegittimo ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l'atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile CdS, Sezione sesta, 2763/06 4307/06 . Trattandosi di disposizione di natura processuale, la norma è, quindi, applicabile anche in relazione ai provvedimenti impugnati nel presente giudizio, benché adottati prima della sua entrata in vigore. Con le stesse decisioni citate, la Sezione ha anche rilevato che l'articolo 21octies non determina alcuna degradazione di un vizio di legittimità a mera irregolarità, né integra una fattispecie esimente che affranca ab initio il provvedimento amministrativo dalle violazioni vizianti contemplate dall'articolo 21octies mentre l'irregolarità opera ex ante e in astratto, per cui il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è un atto ab origine meramente irregolare, nel caso dell'articolo 21octies, comma 2, la violazione continua ad integrare un vizio di legittimità, che non comporta l'annullabilità dell'atto a causa di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che il provvedimento non poteva essere diverso. Il provvedimento è, e resta affetto, da un vizio di legittimità. Il legislatore non ha, dunque, inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione dell'articolo 7 della legge 241/90, che restano tutti vizi di legittimità, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse all'invalidità del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento. La ragione della portata non invalidante del vizio non può essere rinvenuta nella regola del raggiungimento dello scopo, mutuata dalla previsione dell'articolo 156, comma 3, Cpc, che stabilisce che la nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato . Infatti, il principio del raggiungimento dello scopo è da tempo applicato dal GA proprio in tema di violazione dell'articolo 7 della legge 241/90 la giurisprudenza ha ritenuto che tale disposizione non può essere applicata meccanicamente e formalisticamente, dovendosi escludere il vizio nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto Cons., Stato, Sezione quarta, 3/1996 CdS, Sezione quinta, 283/96 o vi sia comunque un atto equipollente alla formale comunicazione CdS, Sezione sesta, 2069/99 . In caso di omessa comunicazione di avvio, lo scopo è raggiunto, non quando l'atto non poteva essere diverso, ma quando il privato ha ricevuto un atto equipollente, o ha comunque partecipato o ha avuto la possibilità di partecipare al procedimento. In tali casi, i vizi procedimentali non determinano alcuna concreta lesione, in quanto la ratio sottesa alle regole formali o procedimentali è stata comunque conseguita e l'annullamento appare un rimedio non proporzionato. L'articolo 21octies, invece, rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto, per una ragione diversa che non attiene al sostanziale rispetto della specifica disposizione sulla forma o sul procedimento, bensì al fatto che il contenuto dispositivo dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato . Qui, si è in presenza di una norma che si muove in un'altra ottica, definita dalla dottrina come quella del raggiungimento del risultato. L'entrata in vigore del citato articolo 21octies non ha, quindi, inciso sulle categorie dell'irregolarità e dell'illegittimità dell'atto amministrativo, né può aver determinato un affievolimento delle regole dell'azione amministrativa, che sono intimamente collegate alla tutela del cittadino. La novella legislativa si è limitata a codificare quelle tendenze già emerse in giurisprudenza mirate a valutare l'interesse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata sulla base dell'articolo 21octies il provvedimento non è annullabile non perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma perché la circostanza che il contenuto non possa essere diverso priva il ricorrente dell'interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità . Mentre con riguardo alla prima parte del comma II dell'articolo 21octies, deve essere palese che il contenuto dei provvedimenti vincolati non poteva essere diverso, per la seconda parte della norma, relativa alla violazione dell'articolo 7 della legge 241/90, è richiesta una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso. Deve escludersi la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento e che ha indicato in giudizio non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla Pa, o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, col l'effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all'amministrazione . Con la già citata decisione 4307/06, questa Sezione ha esaminato una fattispecie analoga a quella oggi in esame, relativa proprio ad una procedura per la realizzazione di un elettrodotto. In quel caso i ricorrenti lamentavano la mancata partecipazione alla procedura espropriativa, nel corso della quale intendevano proporre osservazioni sul tracciato dell'elettrodotto da realizzare. La Sezione ha ritenuto che non sussistessero i presupposti per applicare il citato articolo 21octies, in quanto risultava, in quel caso, difficile valutare in giudizio che il provvedimento non poteva essere diverso, a meno di non voler attribuire al giudice amministrativo valutazioni di merito sostitutive dell'operato della Pa la prova non era stata comunque fornita dall'amministrazione. Il paragone con la fattispecie in esame è particolarmente utile ai fini dell'applicazione dell'articolo 21octies e conduce, invece, a ritenere in questo caso applicabile la norma. Nella fattispecie in esame, infatti, i ricorrenti in primo grado non hanno indicato quale tipo di osservazioni intendevano proporre nel procedimento amministrativo di proroga, cui non hanno partecipato inoltre, ogni questione relativa al tracciato dell'elettrodotto è ormai preclusa dalla reiezione confermata in questa sede del ricorso contro gli iniziali atti della procedura. Nel respingere il ricorso, il giudice di primo grado, con statuizione ormai definitiva, ha ritenuto infondati i motivi relativi alla partecipazione a quella fase del procedimento, al difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla scelta del tracciato e alla questione dell'esposizione ai campi elettromagnetici. Si tratta, quindi di questioni ormai precluse, che comunque dovevano essere fatte valere in sede procedimentale al momento dell'avvio della procedura. Un eventuale partecipazione al procedimento di proroga in alcun modo avrebbe potuto influire sul contenuto del provvedimento finale, poi impugnato e di questo le parti appellanti ne hanno dato dimostrazione, facendo riferimento proprio agli elementi appena evidenziati. E', evidente che in un caso, in cui la proroga è stata disposta quando le opere erano state già realizzate, alcun concreto apporto poteva essere fornito dai proprietari dei terreni con riferimento al tracciato dell'elettrodotto o a questioni già esaminate in sede di approvazione del progetto la partecipazione al procedimento non avrebbe in alcun caso potuto determinare un esito diverso dello stesso. Deve, quindi, ritenersi che, in applicazione del citato articolo 21octies, il provvedimento impugnato non sia annullabile per la mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, perché il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. 5.1 La fondatezza della censura impone di esaminare i motivi di ricorso, relativi al provvedimento di proroga, riproposti in appello l'irricevibilità dell'appello incidentale non influisce su tali motivi riproponibili anche con semplice memoria . Tali motivi sono tuttavia privi di fondamento. Con riguardo al dedotto difetto di motivazione, è sufficiente rilevare come in realtà il provvedimento di proroga sia adeguatamente giustificato con riferimento alla durata delle trattative intercorse con diversi proprietari di terreni circostanza che ha determinato uno slittamento dei tempi della progettazione esecutiva. Non si trattava delle ordinarie trattative per la cessione bonaria degli immobili, ma di più complessi contatti che attenevano anche al tracciato dell'elettrodotto. 5.2 La censura relativa all'insussistenza di ragioni di urgenza, idonee ad impedire la comunicazione di avvio del procedimento di proroga, è inammissibile, in quanto assorbita dalla applicazione dell'articolo 21octies, della legge n. 241/90, effettuata in precedenza. 5.3. E' infine infondato il motivo dell'incompetenza del dirigente ad adottare il provvedimento di proroga dei termini della procedura di espropriazione atto che rientrerebbe invece nella competenza della Giunta provinciale. In attuazione della previsione dell'articolo 52, comma 2, dello Statuto della Provincia di Modena, il provvedimento di proroga è stato correttamente adottato dal dirigente, competente, sulla base della richiamata norma statutaria, in ordine a tutti i provvedimenti autorizzativi, o di analoga natura competenza espressamente estesa, con deliberazione del Consiglio provinciale, ai provvedimenti relativi agli impianti elettrici . La competenza del dirigente risulta, peraltro, sussistere anche in base al generale principio della distinzione tra organi politici ed attività amministrativa di gestione. 6. In conclusione, il ricorso in appello proposto da Boni Emilio Paolo e Boni Anna Grazia deve essere dichiarato irricevibile e inammissibile mentre devono essere accolti i ricorsi in appello proposti dalla Provincia di Modena e da Enel Distribuzione Spa e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado la formula di reiezione del ricorso di primo grado è quella corretta, tenuto conto che l'applicazione dell'articolo 21octies riguarda solo un motivo del ricorso e che, comunque, è risultata infondata la pretesa sostanziale in ordine al risultato cui il ricorrente aspirava . Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, dichiara irricevibile e inammissibile il ricorso in appello proposto da Boni Emilio Paolo e Boni Anna Grazia. Accoglie i ricorsi in appello proposti dalla Provincia di Modena e da Enel Distribuzione Spa e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 6 N.R.G. 8739-8888-9183/2002 FF