Non c’è pace per la nuova mediazione civile e commerciale ancora una volta, infatti, e un po’ paradossalmente, la disciplina recentemente modificata dal decreto legge del Fare è stata fatta oggetto di censura da parte dell’Organismo Unitario dell’Avvocatura.
Come ricordiamo tutti presso il TAR Lazio era pendente un giudizio avente ad oggetto l’impugnativa del d.m. 180/2010 che aveva rappresentato l’occasione per sollevare una delle questioni di legittimità costituzionale che erano state decise dalla nota sentenza della Corte Costituzionale n. 272 del 2012 che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega dell’art. 5, comma 1 d.lgs. 28/2010. Un giudizio che, dopo la sospensione del processo, era destinato a proseguire con l’udienza di merito fissata per il 4 dicembre prossimo. Senonché, per il 20 novembre è stata fissata in quello stesso giudizio un’udienza cautelare ma che cosa è successo? I motivi aggiunti dell’OUA . E’ accaduto che dopo l’approvazione del decreto del Fare e della sua conversione in legge l’Organismo Italiano dell’Avvocatura abbia presentato motivi aggiunti all’originario ricorso. Con quell’atto, sostanzialmente, si chiede al TAR Lazio di sospendere il d.m. 180/2010 e di ri-sollevare una questione di legittimità costituzionale del d.lg. 28/2010 con quelle censure che sono state tecnicamente assorbite dalla Corte Costituzionale oltre che quelle dirette a censurare il ricorso allo strumento del decreto legge. Ed infatti, per l’OUA anche la disciplina del decreto legge del Fare presenterebbe profili di illegittimità sia dal punto di vista formale che sostanziale. Dal punto di vista formale, secondo l’OUA la nuova normativa presenterebbe profili di illegittimità perché la nuova disciplina a sarebbe stata introdotta con un decreto legge e b in ogni caso ha previsto norme ad efficacia differita incompatibili con la necessità e urgenza tipiche del decreto legge. Secondo l’OUA, inoltre, con il decreto legge si sarebbe, ancora una volta, realizzata una sostanziale modifica del sistema processuale che ha fin qui caratterizzato la disciplina di accesso alla giustizia, interamente imperniata sul principio costituzionale di difesa”. E ciò perché l’art. 5 d.lgs. 28/2010 rappresenta il cardine di un nuovo sistema articolato di accesso alla giustizia volto a modificare la disciplina processuale civilistica sin qui vigente e ad incidere nella stessa concezione della tutela e garanzia delle posizioni giuridiche dei singoli”. Una simile modifica non sarebbe possibile come dimostrerebbe la sorte del decreto legge di soppressione delle province, a mio avviso, a torto, però, invocata dalla ricorrente una modifica così radicale del sistema ad opera di un decreto legge. Sostanziale modifica del sistema processuale . Per un momento vorrei, però, lasciare in sospeso la questione propria del diritto costituzionale sui limiti al ricorso alla decretazione d’urgenza, soffermandomi sul se, e, eventualmente in che limiti, la nuova normativa sulla mediazione abbia modificato il sistema processuale. Che la disciplina della mediazione civile e commerciale abbia comportato un cambio culturale rilevante proprio in materia di accesso alla giustizia e, soprattutto, del modo di risoluzione della controversia, non c’è dubbio alcuno. Senonché, la mediazione civile e commerciale è soltanto uno dei tasselli che compongono una nuova visione dell’accesso alla giustizia accedendo ad una prospettiva diversa da quella sin qui diffusa. Il diritto di azione costituzionalmente tutelato, infatti, non implica necessariamente che l’esercizio di quel diritto non possa, ad esempio, essere subordinato al pagamento di un tributo oppure che possa essere sanzionato quando si accerta che di esso si è fatto un cattivo uso oppure, infine, subordinato al previo esperimento di un tentativo di mediazione. Altri tasselli sono, ad esempio, il principio di infrazionabilità della domanda giudiziale, la possibilità che la domanda giudiziale possa rappresentare una prassi commerciale scorretta, l’attenzione sempre maggiore da qualche anno a questa parte al tema del rimborso delle spese giudiziali olim compensate senza specifica motivazione, la responsabilità processuale aggravata, le sanzioni economiche” – anche a carico degli avvocati sub specie di riduzione dei compensi per ricorsi manifestamente inammissibili o manifestamente infondati e, da ultimo, la riscrittura del sistema delle impugnazioni civili. Certamente molto ancora deve essere fatto al fine di garantire veramente la tutela effettiva dei diritti ad esempio riducendo le norme a tutela del contumace volontario oltre che, ovviamente, sull’efficienza del sistema. Ricordiamoci inoltre, anche ai fini della valutazione forse politica, della necessità ed urgenza del provvedere al netto della questione del differimento dell’entrata in vigore che, tuttavia, ha consentito di attendere la ripresa dell’attività giudiziaria per essere operativa che l’Unione Europea aveva espressamente richiesto all’Italia misure che incidessero significativamente sul contezioso civile per la procedura sul disavanzo pubblico. Inoltre, gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, ormai, appartengano alla nozione di sistema processuale di un ordinamento e, quindi, non sono strumenti anomali, ma strumenti che devono vivere integrati con il processo magari se efficiente sarebbe meglio! e ai quali i giudici, sempre più consapevolmente e a ragione, invitano le parti – spesso dopo aver tentato la conciliazione giudiziaria – ad attivare la mediazione. Ecco perché, nella sostanza, la tesi che sembra fondare i motivi aggiunti dell’OUA non mi convince il paradigma che presuppone e, cioè, che il diritto di accesso alla giustizia non può essere modulato e, soprattutto, non può essere subordinato al previo tentativo di mediazione è diverso da quello che mi piacerebbe vedere applicato e, cioè, la residualità dell’intervento giurisdizionale nell’ottica di sussidiarietà che dissuada dal ricorso al giudice soltanto, spesso, per prendere tempo.