Il tecnico comunale, su segnalazione della Polizia Municipale, esegue un sopralluogo in un cantiere ove è prevista la realizzazione, all'interno di un unico lotto, di 3 corpi di fabbrica riscontrando delle difformità rispetto ai progetti approvati. Due i punti critici la realizzazione, nel sottotetto, di 6 appartamenti di circa mq 85 ciascuno nonché di un muro di recinzione, con sovrastante cancellata, che divideva i primi due fabbricati dal terzo.
Il reato contestato e la difesa. Committente, direttori dei lavori e ditta esecutrice vengono condannati per il reato previsto dall'art. 44, comma 1, lett. b , d.P.R. n. 380/2001 esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso di costruire . La difesa si fonda su dati progettuali ovvero sulla relaziona tecnica allegata alla variante in sanatoria e su una SCIA che, richiamando la legge regionale sul recupero dei sottotetti a fini abitativi, avrebbe legittimato la realizzazione delle abitazione all'ultimo piano. Il recupero dei sottotetti. Alle parti viene contestato di aver utilizzato lo spazio tra il lastrico solare e l'ultimo solaio di copertura destinato ad alloggiare i pannelli fotovoltaici per realizzare delle unità abitative. Le parti ritengono le opere del tutto legittime in quanto assentite tramite SCIA richiamando la legge regionale del 2002 sul recupero dei sottotetti. In mancanza di diniego da parte del Comune, avrebbero dato avvio ai lavori. La difesa cerca di fare leva sulla prassi offerta dalla gran parte dei comuni della regione che, per ben dieci anni, avevano interpretato la norma nel senso di estenderne l'applicazione ai manufatti in corso d'opera. Solo nel 2012 una apposita legge regionale aveva chiarito che il recupero dei sottotetti poteva trovare applicazione solo per i manufatti preesistenti all'anno 2002 e non, quindi, per i fabbricati in corso di costruzione. Il parere del Tribunale e della Corte La prassi non incide sul giudizio del Tribunale e della Corte d'Appello che interpretano le norme in maniera più restrittiva ritenendo che il testo della legge regionale fosse sufficientemente chiaro sin dall'origine vietando il recupero dei sottotetti nei fabbricati di nuova costruzione. Di conseguenza, ritengono le opere abusive. I giudici sottolineano che la relazione tecnica allegata alla variante non conteneva alcun riferimento ai volumi abitativi realizzati nel sottotetto parlando di semplici volumi tecnici. e quello della Cassazione. La Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la sentenza del 10 ottobre 2017 n. 46477, conferma il verdetto di condanna sul presupposto che la variante non conteneva alcun accenno alla realizzazione di nuovi volumi abitativi nel sottotetto. La SCIA, secondo la Cassazione, non era in grado di legittimare la realizzazione delle abitazioni nel sottotetto trattandosi, in realtà, di interventi di nuova costruzione” soggetti al rilascio del permesso di costruire. Appartamenti in luogo di volumi tecnici. I Giudici fanno fronte comune i progetti prevedevano la realizzazione di volumi tecnici nel sottotetto mentre, in realtà, erano stati realizzati dei veri e propri appartamenti. La sanatoria e la relativa contravvenzione, non erano in grado di sanare questa criticità. La sentenza ricorda che esiste una profonda differenza tra i volumi tecnici” e i volumi abitativi”. Secondo la giurisprudenza, integra il reato previsto dall'art. 44, comma 1, lett. b , d.P.R. n. 380/01, la realizzazione, senza permesso di costruire, di un volume tecnico di rilevante ingombro destinato ad incidere oggettivamente in modo significativo sui luoghi esterni. La Cassazione ha chiarito che sono volumi tecnici quelli strettamente necessari a contenere ed a consentire la sistemazione di quelle parti degli impianti tecnici, aventi un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione quali serbatoi idrici, extracorsa degli ascensori, vani di espansione dell'impianto termico, canne fumarie e di ventilazione, vano scala al di sopra della linea di gronda età , che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare allocazione entro il corpo dell'edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche. I volumi tecnici non rientrano nel conteggio dell'indice edificatorio, in quanto non sono generatori del cd. carico urbanistico” e la loro realizzazione è finalizzata a migliorare la funzionalità e la salubrità delle costruzioni . Per l'identificazione della nozione di volume tecnico”, assumono valore tre ordini di parametri, il primo, positivo, di tipo funzionale, relativo al rapporto di strumentalità necessaria del manufatto con l'utilizzo della costruzione alla quale si connette il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse nel senso che tali costruzioni non devono potere essere ubicate all'interno della parte abitativa e dall'altro lato ad un rapporto di necessaria proporzionalità tra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti. Ne deriva che la nozione in esame può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale ed è invece esclusa rispetto a locali, in specie laddove di ingombro rilevante, oggettivamente incidenti in modo significativo sui luoghi esterni Cass. Sez. III, n. 7217/2010 . Illegittimo il frazionamento del lotto. Altro punto critico è l'avvenuto frazionamento del lotto tramite un muro divisorio tra i primi due fabbricati ed il terzo. Secondo la relazione tecnica allegata alla variante, si sarebbe dovuto trattare di un muro atto a contenere il dislivello dei terreni. La difesa sottolinea che le parti prevedevano di realizzare, prima del fine lavori, delle scale di accesso che avrebbero avuto il compito di fare da cerniera tra i vari lotti lasciando inalterata l'unicità strutturale del complesso costituito da tre unità immobiliari integrate e tra loro comunicanti. Precisava, al riguardo, che i giudici avevano esaminato il verbale dei vigili tecnici del 2011 tralasciando di verificare che le scale di raccordo erano state realizzate in esecuzione alla variante in sanatoria del 2012. Muro di contenimento o recinzione? I Giudici ritengono che la variante non abbia legittimato la realizzazione delle opere. La variante, infatti, prevedeva la creazione di un muro di contenimento e la realizzazione di alcune scale dirette ad assicurare la comunicazione tra i due lotti. In realtà, era stato costruito un imponente muro di recinzione, con sovrastante cancellata, senza rampe di collegamento, destinato unicamente a separare i due lotti. La differenza, quindi, consiste nella diversa natura delle opere realizzate. Mentre il muro di contenimento non avrebbe richiesto una specifica autorizzazione, la realizzazione di una recinzione necessitava del previo rilascio del permesso a costruire quando, come nel caso in esame, per struttura ed estensione dell'area, lo stesso è tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio. In altre parole, il muro sarebbe qualificabile come un intervento di nuova costruzione” disciplinato dall'art. 3, lett. e , del d.P.R. n. 380/2001. La posizione del Direttore Lavori. Subito dopo il rilascio del permesso in sanatoria, la direzione lavori rassegna le proprie dimissioni per motivi personali, non imputabili alla committenza , la proprietà nomina un nuovo d.l., presenta la SCIA e continua le opere. Le dimissioni, secondo la Cassazione, non impedisce di riconoscere precise responsabilità in capo ai tecnici incaricati. La Cassazione ricorda che il Direttore Lavori ha il compito di sovrintendere l'esecuzione delle opere ed è penalmente responsabile per l'attività edificatoria non conforme alle prescrizioni del permesso di costruire a meno che, per iscritto, non denunci gli abusi ai competenti uffici dell'Amministrazione comunale rinunciando all'incarico art. 29, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 .