Nella seduta del 29 dicembre 2017 il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della giustizia Andrea Orlando, ha approvato, in esame definitivo, il decreto legislativo che introduce disposizioni in materia di intercettazione di conversazioni o comunicazioni.
Si tratta della delega contenuta nell’art. 1, comma 84, l. 23 giugno 2017, n. 103 recante Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario . Per il Governo viene così confermato, si legge nel comunicato stampa, il ruolo delle intercettazioni come fondamentale strumento di indagine [] creando un giusto equilibrio tra la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione e il diritto all’informazione . Sono tre, infatti, i principali diritti coinvolti nella disciplina e che devono essere attentamente bilanciati il diritto alla difesa, il diritto alla riservatezza e, infine, il diritto all’informazione. Tuttavia, le prime reazioni vedono magistrati e avvocati criticare il testo, principalmente, perché, per i primi, attribuirebbe maggiore se non addirittura esclusivo potere sulle indagini alla polizia giudiziaria e, per i secondi, per la forte limitazione al diritto di difesa tale essendo l’effetto di non poter ottenere la copia degli atti, ma essendo consentito al difensore soltanto l’ascolto delle registrazioni . La finalità perseguita è stata quella di escludere, in tempi ragionevolmente certi e prossimi alla conclusione delle indagini, ogni riferimento a persone solo occasionalmente coinvolte dall’attività di ascolto e di espungere il materiale documentale, ivi compreso quello registrato, non rilevante a fini di giustizia, nella prospettiva d’impedire l’indebita divulgazione di fatti e riferimenti a persone estranee all’oggetto dell’attività investigativa . Una nuova fattispecie di reato diffusione di riprese e registrazioni telefoniche. Il decreto introduce nel codice penale il delitto di cui all’art. 617- septies , punibile a querela della persona offesa, di diffusione di riprese e registrazioni di comunicazioni fraudolente che punisce con la reclusione fino a quattro anni chiunque, al fine di recare danno all’altrui reputazione o immagine, diffonde con qualsiasi mezzo riprese audio o video, compiute fraudolentemente, di incontri privati o registrazioni, pur esse fraudolente, di conversazioni, anche telefoniche o telematiche, svolte in sua presenza o con la sua partecipazione. che non opera sempre. Tuttavia, la punibilità è esclusa se la diffusione delle riprese o delle registrazioni deriva in via diretta ed immediata dalla loro utilizzazione in un procedimento amministrativo o giudiziario per l’esercizio o per l’esercizio del diritto di difesa o del diritto di cronaca. Ne deriva la conferma – più volte ribadita anche dalla giurisprudenza della Cassazione - della piena liceità della video-audio registrazione tra presenti senza consenso dell’altro neppure la privacy avrebbe potuto giocare un ruolo dal momento che in questi casi non è richiesto il consenso quando si raccolgono dati personali per finalità di giustizia . Ed infatti, il problema non era la liceità della raccolta, ma la diffusione della relativa documentazione oggi non vi è più nessun dubbio potendo raccogliere e produrre in giudizio. Diversamente verrà commesso reato se, ad esempio, posto su Facebook l’audio o il video ovvero lo inoltro ad una serie di contatti di Whatsapp. Allo stesso modo è esclusa la punibilità se la diffusione avviene nell’esercizio del diritto di cronaca e, così, ad esempio non saranno punibili i servizi de Le iene o di Striscia la notizia una maggiore tutela della riservatezza nelle comunicazioni tra avvocato difensore e assistito. Il divieto, già previsto, di attività diretta di intercettazione nei confronti del difensore, con conseguente inutilizzabilità delle relative acquisizioni, viene infatti ampliato, prevedendo che l’eventuale coinvolgimento, in via anche solo occasionale, del difensore nell’attività di ascolto legittimamente eseguita, non possa condurre alla verbalizzazione delle relative comunicazioni o conversazioni Divieto di trascrizione. Il decreto introduce il divieto di trascrizione, anche sommaria, delle comunicazioni o conversazioni ritenute irrilevanti per le indagini, sia per l’oggetto che per i soggetti coinvolti, nonché di quelle che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge, sempre ove non fossero ritenute rilevanti a fini di prova, fatta salva la facoltà del pubblico ministero di disporre, con decreto motivato, che le comunicazioni e conversazioni siano trascritte nel verbale quando ritenute rilevanti per i fatti oggetto di prova e altresì necessarie al medesimo fine, se attengono a dati personali sensibili. Deposito delle intercettazioni. Viene, poi, prevista una nuova disciplina del deposito degli atti riguardanti le intercettazioni e la selezione del materiale raccolto. La nuova procedura prevede, in primo luogo, il deposito delle conversazioni e delle comunicazioni, oltre che dei relativi atti, e solo successivamente l’acquisizione di quelle rilevanti e utilizzabili e il contestuale stralcio, con destinazione finale all’archivio riservato, di quelle irrilevanti e inutilizzabili. PM responsabile della riservatezza. Inoltre, il PM viene individuato come garante della riservatezza della documentazione, poiché a lui spetta la custodia, in un apposito archivio riservato, del materiale irrilevante e inutilizzabile, con facoltà di ascolto ed esame, ma non di copia, da parte dei difensori e del giudice, fino al momento di conclusione della procedura di acquisizione. Di conseguenza, viene ridefinita la procedura volta a selezionare il materiale raccolto dal pubblico ministero e, come previsto dalla delega, si prevede un meccanismo differenziato di acquisizione nel caso in cui il materiale d’intercettazione rilevante sia stato già utilizzato per l’emissione di un provvedimento cautelare. Si supera quindi il precedente modello incentrato sulla c.d. udienza stralcio”, caratterizzato dal fatto che tutto il materiale d’intercettazione era sin da subito incluso nel fascicolo delle indagini preliminari, anziché essere collocato in un archivio riservato, con la conseguenza che doveva essere interamente esaminato al fine dell’eliminazione del troppo, del vano e dell’inutilizzabile. Tutto ciò al fine di escludere, sin dalla conclusione delle indagini, ogni riferimento a persone solo occasionalmente coinvolte dall’attività di ascolto e, in generale, il materiale d’intercettazione non rilevante a fini di giustizia, nella prospettiva di impedire l’indebita divulgazione di fatti e riferimenti a persone estranee alla vicenda oggetto dell’attività investigativa. La pubblicazione dell’ordinanza cautelare. Un aspetto che coinvolge quelli trattati è quello che riguarda la pubblicazione dell’ordinanza cautelare. Ebbene, secondo un autorevole dottrina l'ordinanza cautelare già ora è atto non segreto – lo è, per così dire, a doppio titolo in quanto atto non di indagine e non della polizia giudiziaria o del PM - e quindi pubblicabile. Ed è bene che tale resti, una volta però che sia eseguita o notificata le ragioni che hanno indotto a restringere la libertà personale di un cittadino debbono essere trasparenti e conoscibili dalla collettività attraverso i media. Quello che si deve invece stabilire espressamente è che prima di tale momento il procedimento cautelare rimanga coperto dal segreto e dal divieto di pubblicazione, con un duplice, irrinunciabile obbiettivo scongiurare che l'effetto sorpresa sia vanificato da una intempestiva propalazione della richiesta di misura cautelare ed evitare che siano divulgate intercettazioni irrilevanti ad essa eventualmente allegate disattendendo la nuova disciplina, prima che il giudice possa estrometterle ed inviarle all'archivio riservato G. Giostra, in Il Sole 24 ore del 29 dicembre 2017, n. 349, pag. 25 . Peraltro, è bene richiamare l’attenzione su ciò, comunque, la pubblicazione deve rispettare il principio dell'essenzialità dell'informazione previsto dall'art. 137, comma 3, c.p.p. e dall'art. 6 del codice di deontologia dei giornalisti cfr. sul tema della pubblicazione online dell’ordinanza cautelare il provvedimento del Garante del 29 settembre 2010 doc. web n. 1763096 . Captatori informatici. Ulteriore capitolo molto delicato è quello che riguarda i captatori informativi e che consentono di accedere” ad esempio agli smartphone. Il decreto prevede che tali dispositivi non possano essere mantenuti attivi senza limiti di tempo o di spazio, ma debbano essere attivati da remoto secondo quanto previsto dal pubblico ministero nel proprio programma d’indagine e che, tra l’altro, debbano essere disattivati se l’intercettazione avviene in ambiente domiciliare, a meno che non vi sia prova che in tale ambito si stia svolgendo l’attività criminosa oggetto dell’indagine o che l’indagine stessa non riguardi i delitti più gravi, tra i quali mafia e terrorismo, di cui all’art. 51, commi 3- bis e 3- quater , c.p.p Peraltro, in base alla legge delega n. 8 dovranno essere utilizzati soltanto programmi informatici conformi a requisiti tecnici stabiliti con decreto ministeriale da emanare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi che tenga costantemente conto dell'evoluzione tecnica al fine di garantire che tali programmi si limitino ad effettuare le operazioni espressamente disposte secondo standard idonei di affidabilità tecnica, di sicurezza e di efficacia . Sanzione di inutilizzabilità. Sembra anche prevista una duplice sanzione di inutilizzabilità. Ed infatti, da un lato, i risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile non possono essere utilizzati per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza . Dall’altro lato, non sono in ogni caso utilizzabili i dati acquisiti nel corso delle operazioni preliminari all’inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile e i dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e di luogo indicati nel decreto autorizzativo . Reati contro la pubblica amministrazione. E’ stata prevista, poi, la semplificazione delle condizioni per l’impiego delle intercettazioni delle conversazioni e delle comunicazioni telefoniche e telematiche nei procedimenti per i più gravi reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, attraverso la previsione di presupposti meno restrittivi per la relativa autorizzazione. Conversazioni tra cliente e avvocato. Quanto, infine, ai colloqui tra cliente e avvocato il decreto prevede una maggior tutela della riservatezza delle comunicazioni del difensore con il proprio assistito, stabilendo che, fermo restando il divieto di attività diretta di intercettazione con conseguente inutilizzabilità delle relative acquisizioni, nel caso di attività di ascolto in via anche solo occasionale sia vietata la verbalizzazione delle relative comunicazioni o conversazioni un innalzamento da 5 a 10 giorni del termine temporale attributo alle difese per l’esame del materiale intercettato, una volta che questo sia stato depositato.