Delitti dell'immigrato e controllo del giudice

di Paolo Di Marzio

di Paolo Di Marzio* La decisione del giudice napoletano affronta uno dei profili più rilevanti nella materia dei delitti ascritti all'immigrato clandestino, che ancora merita approfondimenti e non solo da parte della giurisprudenza, quello delle garanzie che spettano al cittadino straniero arrestato perché sorpreso nel territorio nazionale, sebbene già espulso dallo stesso. Nel caso in esame allo straniero è stato indirizzato un decreto di espulsione del prefetto di Benevento del 2 novembre 2004 il quale ne disponeva pure l'accompagnamento alla frontiera in quanto, oltre ad essere persona di identità non provata e presente in Italia in forma clandestina, era stato scarcerato nella stessa data dalla locale Casa circondariale per i reati di cui all' articolo 73 legge 309/90 e condannato per tali fatti , poteva perciò ritenersi che tragga i proventi per il suo sostentamento, in tutto o in parte, da attività delittuose, e pertanto rientri nella categoria di persone di cui alla legge 1923/56 articolo 1, n. 2 . Quindi nei confronti dello straniero è stato emesso nella stessa data il provvedimento del questore di Benevento il quale, rilevato che deve procedersi ad accompagnamento alla frontiera , ha contestualmente ordinato il trattenimento dell'extracomunitario presso un Centro di Permanenza ed assistenza Temporanea CTP . Sia il provvedimento di accompagnamento alla frontiera sia quello di trattenimento in CTP necessitano della convalida da parte del giudice di pace. Il questore di Catanzaro, competente in relazione al luogo ove si trovava lo straniero presso CTP Lametia Terme , allo scadere del periodo di trattenimento ha poi emesso nei confronti dell'extracomunitario il 31 dicembre 2004 l'ordine di lasciare il territorio nazionale, attraverso la frontiera di Roma Fiumicino, entro cinque giorni. Quindi lo straniero è stato recluso nel carcere napoletano di Poggioreale ed il 24 dicembre 2005, all'atto della scarcerazione, ha trovato ad attenderlo la Pg, che lo ha arrestato per violazione dell'articolo 14, comma 5ter, D.Lgs 286/98, contestandogli, si osservi, di aver violato l'ordine di espulsione emesso dal prefetto di Benevento. L'uomo è stato allora presentato nei termini al Tribunale di Napoli per la convalida e la contestuale celebrazione del giudizio direttissimo. Il G.M. ha però negato la convalida perché non vi era prova in atti che alcun provvedimento emesso nei confronti dell'arrestato fosse stato convalidato dal giudice di pace. In assenza di accordo delle parti perché si procedesse al contestuale giudizio direttissimo, gli atti sono stati restituiti alla Pubblica Accusa. IL PROBLEMA DELL'IMMIGRAZIONE NELLA RECENTE EVOLUZIONE NORMATIVA La materia delle misure per contrastare l'immigrazione clandestina è una di quelle che hanno maggiormente interessato le ultime due legislature. Per effetto di normative emergenziali, derivanti all'esigenza di rispondere a fenomeni contingenti ma di dimensioni tali da non poter essere trascurati es. sbarchi di decine di migliaia di clandestini sulle coste pugliesi o siciliane , nonché di scelte politiche influenzate dalla diversa estrazione ideologica dei governanti ed anche a seguito di pronunce caducatorie di norme da parte della Corte costituzionale, ne è venuto fuori un puzzle di disposizioni, sostanziali e processuali, non poco asistematico e che sarebbe arduo tentare di ricostruire nel dettaglio in spazi limitati. Appare tuttavia opportuno ricordare che il nostro da Paese di emigranti si è trasformato, in pochi decenni, in Paese di immigrati. Diverse le cause del fenomeno quali il rallentamento dello sviluppo economico nei Paesi europei occidentali Germania, Belgio, etc. da cui è derivata la diminuzione della richiesta di forza lavoro straniera, che limita l'emigrazione nazionale tranne che in riferimento a professionalità di elevata specializzazione fenomeno della c.d. fuga dei cervelli l'aggravarsi delle difficoltà economiche e pertanto l'incremento della disponibilità a trasferirsi alla ricerca del benessere di cittadini provenienti da Paesi più o meno vicini Est europeo, Maghreb, etc. , che favorisce l'immigrazione la ormai troppo bassa natalità nel nostro Paese, che induce a richiedere lavoratori stranieri specie per lo svolgimento di mansioni considerate umili, che registrano un numero sempre minore di disponibilità tra i connazionali. L'immigrazione indiscriminata, però, pone fatalmente il problema dell'arrivo sul territorio nazionale anche di soggetti dediti ad attività delittuose, come lo spaccio di sostanze stupefacenti e lo sfruttamento della prostituzione. Nasce allora l'esigenza di operare un bilanciamento tra gli interessi della comunità nazionale che, oltre alla disponibilità della forza lavoro, domanda pure sicurezza e perciò contrasto del crimine, e la tutela dei diritti di chi, destinato a patire la fame nel Paese di origine, cerca di garantirsi la sussistenza in un Paese straniero con ogni mezzo, anche illecito. Pure lo straniero che delinque, come è ovvio, è un uomo che vanta una legittima pretesa al rispetto dei suoi diritti fondamentali, in primo luogo quello di eguaglianza. In tal senso aiuta però poco il disposto di cui all'articolo 3, comma 1, Costituzione, che riconosce il diritto alla parità di trattamento giuridico solo ai cittadini . La Costituzione deve però essere letta ed interpretata con criterio sistematico, ed appare allora indubbio che il diritto all'eguaglianza compete a tutti gli uomini e ad ogni altro soggetto di diritto P. Di Marzio, Giust. Civ., 2004, p. 1683 ss. e, amplius, Idem, L'articolo 20 della Costituzione, 1999, p. 11 ss. come del resto riconosciuto, in riferimento agli extracomunitari, dal D.Lgs 286/98, articoli 2 ss. Tutti i Paesi industrializzati hanno ritenuto necessario, in tempi recenti, adottare delle forme di contenimento dell'immigrazione, cercando di consentire la permanenza sul territorio nazionale solo di quei soggetti che intendono risiedervi al fine di poter svolgere un lavoro lecito. In Italia il primo intervento sistematico in materia è stato rappresentato dalla cosiddetta legge Martelli 39/1990, che incentrò la propria attenzione nel considerare l'immigrazione indiscriminata come un problema di ordine pubblico, da affrontarsi più nell'ottica della difesa dello Stato che in quella di favorire l'integrazione degli stranieri nella collettività nazionale. Una prospettiva più ampia è stata poi perseguita dalla c.d. legge Turco-Napolitano Tu sull'immigrazione D.Lgs 286/98, che ha proposto una nitida distinzione tra lo straniero regolare, meritevole di essere guardato senza sospetto ed assistito e la, forse troppo ampia, categoria dello straniero clandestino, il quale si introduce nel territorio nazionale senza rispettarne le regole ed è perciò meritevole di essere respinto. Nel corso dell'attuale legislatura è quindi intervenuta la c.d. legge Bossi-Fini n. 189/02, che ha modificato il T.U. sull'immigrazione cercando di meglio regolamentare gli arrivi di stranieri nel Paese, consentendo l'accesso sulla base di una più rigorosa disciplina delle c.d. quote lavoro. In conseguenza sono stati minuziosamente disciplinati i tempi da nove mesi a due anni entro cui l'immigrato, pur munito di permesso di soggiorno, può trattenersi sul suolo nazionale per svolgervi un'attività lavorativa, imponendogli alla scadenza di provvedere a domandare il rinnovo del permesso fino al sesto anno di permanenza, alla scadenza del quale lo straniero può richiedere la carta d'identità e considerarsi integrato . Si è pure imposto al datore di lavoro di garantire che l'immigrato disponga di un alloggio e gli sia assicurata la disponibilità dei fondi necessari per l'eventuale rientro nel Paese di provenienza. Il controllo sugli immigrati è poi divenuto più stringente prevedendosi, per esempio, che tutti coloro i quali domandano il permesso di soggiorno siano sottoposti a rilievi foto-dattiloscopici articolo 5, comma 2bis, legge 189/02 . Ancor più rilevante è stata poi la previsione che lo straniero espulso dal territorio nazionale con provvedimento amministrativo debba essere, di regola, forzosamente accompagnato alla frontiera a cura del questore articolo 13, comma 4, D.Lgs 285/98 , mentre in precedenza gli veniva solo intimato di lasciare il territorio nazionale, prescrizione che raramente veniva rispettata. L'ESPULSIONE AMMINISTRATIVA DELLO STRANIERO CLANDESTINO L'espulsione amministrativa, nel nuovo assetto normativo, presenta una pluralità di forme. L'ipotesi più comune ricorre allorché essa è irrogata dal prefetto con proprio decreto, che la legge richiede espressamente sia motivato articolo 13, comma 3, D.Lgs 286/98 ed indichi la durata, variabile dai cinque ai dieci anni. I presupposti sono che lo straniero, oltre ad essersi introdotto nel territorio nazionale eludendo ogni controllo, pertanto in forma clandestina, non sia in possesso del permesso di soggiorno e sia soggetto socialmente pericoloso. Egli deve pertanto essere una persona che, sulla base di elementi di fatto, sia da ritenersi dedita al delitto, o viva abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose , oppure sia un individuo dedito alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica articolo 1, legge 1423/56 . A seguito del decreto prefettizio di espulsione, provvedimento immediatamente esecutivo ma soggetto a gravame mediante ricorso al giudice di pace, il questore e non il prefetto , dispone con proprio provvedimento l'accompagnamento alla frontiera dello straniero a mezzo della forza pubblica. Si prevede ora che nelle 48 ore dall'adozione del provvedimento di accompagnamento il questore debba richiederne la convalida al giudice di pace, il quale provvede nelle successive 48 ore articolo 13, comma 5bis, D.Lgs 286/98, come mod. . Se i termini indicati non sono rispettati, oppure se la convalida è negata per altre ragioni, il provvedimento di accompagnamento alla frontiera emesso dal questore perde ogni effetto . Può tuttavia accadere che il questore, presa cognizione del decreto prefettizio di espulsione, abbia la necessità di trattenere lo straniero, per esempio perché occorre prestargli soccorso, oppure perché è necessario procedere ad ulteriori accertamenti in ordine alla sua identità, come è accaduto nella vicenda in esame, ed anche in altre più rare ipotesi. Al ricorrere di queste circostanze il questore può disporre che lo straniero sia trattenuto per il tempo necessario presso il CTP più vicino. In questo caso il questore del luogo in cui si trova il centro articolo 14, comma 3, D.Lgs 286/98 , entro 48 ore dall'adozione del provvedimento trasmette gli atti al giudice di pace perché provveda, anche questa volta nelle 48 ore successive, sulla convalida. La previsione si giustifica perché pure il trattenimento presso il CTP incide, limitandola significativamente, sulla libertà personale di chi vi è assoggettato. La permanenza non può comunque protrarsi, sul fondamento del provvedimento di trattenimento adottato dal questore, per più di trenta giorni. Tale termine è prorogabile per ulteriori trenta giorni dal giudice, su richiesta del questore, qualora l'accertamento dell'identità o della nazionalità, ovvero l'acquisizione dei documenti per il viaggio presenti gravi difficoltà articolo 14, comma 5, D.Lgs 286/98 . Si tratta di una norma forse meritevole di essere rivista, perché consente espressamente la proroga, per esempio, per acquisire documenti di viaggio, mentre non la prevede quando sia ancora necessario assicurare soccorso allo straniero. Anche se, come nel caso di specie, gli accertamenti sull'identità dello straniero non sono andati a buon fine, quando sono trascorsi i termini di permanenza senza aver eseguito l'espulsione , lo straniero viene dimesso dal CTP ed il questore gli ordina di lasciare il territorio nazionale entro 5 giorni articolo 14, comma 5bis, D.Lgs 286/98 . Siamo quindi in presenza di una ulteriore singolarità della normativa. Durante il periodo in cui è trattenuto presso il CTP, infatti, l'espulsione dello straniero può essere sempre eseguita a condizione, sembra doversi ritenere per logica, la norma non lo dice , che siano venute meno le ragioni per cui era stato trattenuto. Diversamente, scaduti i termini, non viene più eseguita l'espulsione, ma ci si limita ad intimare allo straniero di allontanarsi. Ora, in alcuni casi la disposizione può apparire opportuna, per esempio perché sembra che lo straniero sia libero di allontanarsi per la destinazione che preferisce evitando, nell'eventualità, il Paese di appartenenza o di provenienza in cui si sospetta possa essere un perseguitato politico. Ma, in casi diversi, non sembra agevole comprendere perché il provvedimento di espulsione non sia effettivamente eseguito, ma si traduca soltanto in un'intimazione. Si osservi che lo straniero trattenuto in CTP è, nell'ipotesi in esame, già un soggetto ritenuto pericoloso e destinatario di ordine di espulsione. Sembrerebbe opportuno differenziare le varie ipotesi altrimenti potrebbe introdursi una valutazione discrezionale in merito alla scelta del corretto provvedimento da adottare. Inoltre, ricevuta l'intimazione di allontanarsi da uno dei varchi di frontiera, nel nostro caso Roma Fiumicino, quindi un aeroporto, se lo straniero non dispone di denaro, o i voli sono già al completo, sarà ben difficile che riesca ad imbarcarsi tempestivamente. Ciononostante, se l'extracomunitario non ottempera ed è sorpreso mentre si trova in Italia senza giustificato motivo oltre i cinque giorni, è ritenuto responsabile del delitto previsto dall'articolo 14, comma 5ter, D.Lgs 286/98, reato punito con la reclusione da 1 a 4 anni e per il quale è obbligatorio l'arresto nei confronti dello straniero si procede con rito direttissimo articolo 14, comma 5quinquies, D.Lgs 286/98 . Deve poi disporsi, in ogni caso, un nuovo provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica articolo 14, comma 5ter, D.Lgs 286/98 che, se si seguono le regole generali, comporta il coinvolgimento del prefetto e del questore. LA GIURISPRUDENZA E LA DISCIPLINA SANZIONATORIA DELL'IMMIGRAZIONE CLANDESTINA La Corte costituzionale, centrando l'attenzione sulle garanzie che debbono sempre essere assicurate a chi sia assoggettato a provvedimenti limitativi della libertà personale articolo 13 Costituzione , non solo in presenza di un arresto, ma anche dell'emissione di ogni provvedimento, pur amministrativo, che incida sulla stessa, è intervenuta più volte sulla legislazione diretta a contrastare l'immigrazione clandestina. Con sentenza 222/04 in Foro it., 2004, p. 2617, con nota di P. Passaglia , ha dichiarato l'illegittimità costituzionale per contrasto con gli articoli 13 e 24 Costituzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera, emesso nelle forme previste dalla precedente disciplina, nella parte in cui la legge consentiva fosse eseguito prima della convalida dell'autorità giudiziaria, ledendosi la libertà personale, il principio del contraddittorio, il diritto di difesa e pure la parità di trattamento rispetto allo straniero nei cui confronti non fosse eseguibile l'espulsione immediata. La norma è stata perciò modificata ed ora l'esecuzione del provvedimento di espulsione rimane sospesa fino alla decisione sulla convalida da parte del magistrato onorario che deve avvenire in breve termine articolo 13, comma 5bis, D.Lgs 286/98, come mod. , come si è ricordato. Con la coeva sentenza 223/04 in Cassazione penale, 3990/04, con nota di E. Gallucci , la Corte ha pure dichiarato l'illegittimità costituzionale per violazione degli articoli 3 e 13 Costituzione della normativa che imponeva l'arresto dello straniero sorpreso sul territorio nazionale in violazione dell'ordine del questore di lasciarlo nei cinque giorni, poiché comportava una privazione della libertà personale la quale non poteva essere finalizzata all'adozione di una misura coercitiva, dato che l'articolo 14, comma 5ter prevedeva solo l'irrogazione di una sanzione criminale di natura contravvenzionale. La norma è stata modificata prevedendosi un inasprimento sanzionatorio, e la condotta è ora punita quale delitto con pena da uno a quattro anni di reclusione. La Suprema corte, a sua volta, pronunciando proprio in materia di convalida dell'arresto obbligatorio dello straniero per il reato previsto dall'articolo 14, comma 5ter, D.Lgs 286/98 come mod. legge 189/02 , ha ritenuto che il giudice della convalida dell'arresto non ha alcuna facoltà di vagliare la legittimità del decreto di espulsione che ne è presupposto la sua cognizione ha come oggetto esclusivo la sussistenza della violazione dell'ordine Cassazione, sentenza 5822/04, CED RV. 227549 analoga 4626/05, CED RV. 230957 e, più specificamente, con sentenza 3870/04 Grishakov, CED RV. 227501 , ha accolto l'impugnativa del Pm che aveva contestato la decisione del G.M. il quale aveva negato la convalida dell'arresto non avendo rinvenuto in atti prova dell'avvenuta notifica all'arrestato del provvedimento di espulsione adottato dal questore. Secondo il giudice di legittimità deve ritenersi che il controllo dell'autorità giudiziaria è limitato in sede di convalida dell'arresto, alla verifica dei presupposti per i quali il legislatore ha eccezionalmente riconosciuto il potere di arresto della polizia giudiziaria la legittimità dell'arresto deve, pertanto, essere valutata in base agli elementi indicati dalla polizia giudiziaria , il verbale di arresto costituisce prova, ai limitati fini della convalida degli accertamenti svolti e può costituire l'unica documentazione ostensibile . Il giudice napoletano nel caso in esame ha deciso di non convalidare l'arresto dell'extracomunitario riscoperto sul territorio nazionale sebbene fosse stato destinatario di un decreto di espulsione emesso dal prefetto che, ad abundantiam, ne ordinava pure l'accompagnamento alla frontiera tramite la forza pubblica , del provvedimento del questore di Benevento che, nell'interpretazione del magistrato, oltre al trattenimento in CTP ordinava pure l'accompagnamento forzoso dello straniero alla frontiera, nonché dell'ordine del questore di Catanzaro di lasciare il territorio nazionale nei cinque giorni, provvedimenti che lo straniero avrebbe violato. Nel verbale d'arresto, si osservi, la P.G. aveva indicato quali violazioni commesse dallo straniero la mancata ottemperanza al decreto di espulsione e di accompagnamento alla frontiera emesso dal prefetto di Benevento, e non dal questore cui competeva l'adozione del secondo provvedimento, nonché dei due decreti di trattenimento emessi l'uno, che non risulta essere stato violato, dal questore di Benevento, e l'altro dal questore di Catanzaro, che però aveva emesso un provvedimento diverso, come si è visto. Il giudice ha comunque osservato che la Pubblica Accusa non aveva provato che il provvedimento del questore di Benevento di accompagnamento forzoso alla frontiera, soggetto a controllo dell'autorità giudiziaria, fosse stato convalidato dal giudice di pace, e potesse quindi comportare una presenza dello straniero sul territorio nazionale penalmente sanzionata e tale da costituire il presupposto per l'arresto operato nei suoi confronti articolo 13, comma 13 e 13ter, D.Lgs 286/98 . Invero, neppure il provvedimento di trattenimento in CTP, anch'esso restrittivo della libertà personale, si attesta nel verbale di Pg che fosse stato convalidato. Ancora, risulta in atti che lo straniero è stato arrestato dalla Pg all'atto della dimissione dal carcere di Poggioreale, ma non risulta che egli sia stato ivi detenuto a far data almeno dal sesto giorno successivo rispetto a quando aveva ricevuto la notificazione dell'intimazione di lasciare il territorio nazionale, ed anche questo dato avrebbe potuto essere considerato. Nell'intrico di provvedimenti amministrativi che si sono duplicati e sovrapposti, non senza qualche ambiguità, il giudice ha ritenuto di fare applicazione di un principio antico, quello del favor rei, e nel bilanciamento che occorreva operare tra la lettera della legge e la tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, assoggettato a misure restrittive della libertà personale, ha ritenuto di dovere assicurare prevalenza a questi ultimi. Rimane da vedere se, anche a seguito di pronunce come quella in commento, non si registrerà qualche cambiamento di rotta pure nella giurisprudenza di legittimità. Resta da osservare che, nonostante i ripetuti interventi normativi succedutisi con intenti correttivi, e forse proprio a causa del sovrapporsi di questi senza adeguato coordinamento, la disciplina del contrasto penale all'immigrazione clandestina è divenuta oltremodo complessa, e richiederebbe un'adeguata e specifica formazione destinata, in primo luogo, alle autorità amministrative coinvolte, competenti ad emanare provvedimenti che comunque hanno per conseguenza di limitare la libertà personale. *Magistrato

Tribunale di Napoli - Sezione nona penale - ordinanza 26 dicembre 2005 Giudice Stanziala - Ricorrente Belcacem Visto l'esito dell'udienza di convalida e le richieste del Pm e difensore ritenuto che dall'esito dell'udienza di convalida è emerso che l'arresto è avvenuto rispetto a titolo di reato che astrattamente lo consente articolo 14 comma quintoter D.Lgs 286/98 modificato dalla legge 189/02 considerato, tuttavia, che ai sensi delle disposizioni del decreto legge 14/2004 241 il decreto di espulsione immediata a carico dello straniero detenuto, emesso del Questore di Benevento il 2 novembre 2004 ed allegato in copia agli atti processuali, doveva essere convalidato dal Giudice di Pace territorialmente competente con decreto motivato entro le 48 ore successive all'emissione del provvedimento ai sensi dell'articolo 13 del Tu in materia di immigrazione, come modificato dal decreto legge 241/04 entrato in vigore il 15 settembre 2004 evidenziato che, pertanto, ai sensi dell'articolo 13 del testo unico in materia di immigrazione, se la convalida non è concessa dal giudice di pace o non è osservato il termine di 48 ore per la comunicazione del provvedimento e per la decisione del giudice il decreto di espulsione del Questore perde ogni effetto considerato che in atti non vi è prova di tale adempimento di comunicazione e/o di convalida ai sensi dell'articolo 13 del Tu in materia di immigrazione alla luce delle esposte considerazioni non convalida L'arresto di Benamer Belcacem nato in Algeria il 16 dicembre 1968, alias come in atti, e per l'effetto ne ordina l'immediata liberazione se non detenuto per altro. Dispone trasmettersi gli atti al Pm stante il mancato accordo delle parti a procedere al contestuale giudizio direttissimo.