Il carabiniere e la conferma propria: una maldestra mancata impugnazione!

Ricorre l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame, si limita a dichiararne l'esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere una nuova istruttoria e una nuova motivazione. L'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco, e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto, dà luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.

E' quanto affermato dal TAR Campania, sez. VI - Napoli, nella sentenza 18 maggio 2017, n. 2672. Un complesso contenzioso. Un carabiniere presentava al proprio Comando di Legione una domanda di trasferimento temporaneo, essendo genitore di un figlio di età minore di anni tre, ai sensi dell’art. 42- bis d.lgs. n. 151/2001. Il Comando rigettava l’istanza. Veniva impugnato il diniego avanti al Tar e si sviluppava un complesso contenzioso, caratterizzato da ricorsi per motivi aggiunti ed ordinanze cautelari. Ad un certo punto, a seguito dell’invito formulato dal TAR, il Comando procede ad una nuova valutazione della domanda di trasferimento. Precisamente, il Comando pone in essere una nuova comparazione delle forze in servizio presso le caserme ubicate nel raggio di 15 km dal luogo di residenza del ricorrente, dando conto delle unità in servizio presso le medesime e procedendo a nuove valutazioni. Ciò, in forza ed in esecuzione dell’ordinanza del TAR. Al termine dell’illustrata istruttoria, il Comando, in data 27 aprile 2017, emette un atto di conferma del precedente rigetto della domanda. Tale atto non viene impugnato ed il processo amministrativo prosegue sulla base dei pregressi atti impugnati. Ma, il nuovo atto non impugnato è un provvedimento di conferma propria che doveva essere impugnato oppure un atto meramente confermativo? Conferma propria ed impropria. Per rispondere a tale domanda, necessaria ed imprescindibile per verificare l’ammissibilità del ricorso, occorre procedere ad un importante chiarimento. Come è noto, il dinamismo dell’attività amministrativa, che si esprime nel principio di continuità, e l’esigenza di assicurare in ogni momento che gli interessi pubblici siano correttamente ed adeguatamente curati, impongono alla Pubblica amministrazione di rivedere eventualmente il proprio operato, attraverso una verifica degli atti emanati, sia sotto il profilo della legittimità che sotto quello dell’opportunità. Tali argomentazioni vengono tradizionalmente presentate come giustificazione prima della funzione di riesame, in capo alla Pubblica Amministrazione, quale proiezione dinamica della continuità, necessità ed effettività della funzionalizzazione dell’attività amministrativa. Si tratta di un potere, quello di riesame, che investe l’attività di amministrazione attiva, in quanto ampiamente discrezionale nell’ an , nel quid , ed anche nel quando. Il procedimento di riesame presenta, al pari di tutti gli altri procedimenti amministrativi, una precisa articolazione in fasi e può concludersi nei seguenti modi a ritiro dell’atto precedentemente emanato annullamento o revoca b convalescenza dell’atto convalida, ratifica e sanatoria, quali provvedimenti di secondo grado diretti a conservare gli effetti fino a quel momento prodotti attraverso l'eliminazione dei vizi c conservazione dell’atto, attraverso le figure della consolidazione per inoppugnabilità, dell’acquiescenza, della conversione e della conferma, la quale costituisce la manifestazione più intensa ed espressa della volontà della Pubblica Amministrazione di conservare l’atto sottoposto a riesame. Dunque, il procedimento di riesame, quale procedimento di secondo grado, può trovare il suo epilogo nella conferma del provvedimento. La dottrina tradizionale ha polarizzato la propria attenzione sul duplice configurarsi dell’istituto della conferma nelle due forme della conferma propria ed impropria. Nel primo caso conferma propria , la conferma si configura come atto costitutivo di un procedimento, che deve essere svolto secondo proprie regole, e che si risolve in una nuova ponderazione comparativa degli interessi. L’esito di tale procedura di riesame, di carattere discrezionale, è l’adozione di un nuovo atto rispetto a quello confermato, soggetto alle ordinarie regole di impugnazione. La cosiddetta conferma impropria o atto meramente confermativo è, invece, un istituto di creazione giurisprudenziale, posto in essere per impedire l’elusione dell’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi. In altri termini, attraverso la sua elaborazione, si è voluto evitare che un soggetto, leso da un provvedimento divenuto inoppugnabile per decorso del tempo, rivolgesse una domanda di ritiro all’Autorità amministrativa, per poi impugnare la decisione di rigetto della medesima. In tal senso, la giurisprudenza utilizza la denominazione di atto confermativo, o meramente confermativo, per indicare quegli atti, in cui è assente una determinazione volitiva, in cui cioè manchi una valutazione di elementi nuovi od ulteriori rispetto al provvedimento originario. L’omessa impugnazione ed i suoi tragici effetti. Il TAR Napoli è pienamente consapevole dell'attuale dibattito giurisprudenziale sul tema e pone chiaramente in luce il fatto che occorre prestare la massima attenzione nel qualificare un atto come meramente confermativo o come conferma propria. Infatti, i giudici amministrativi campani fanno osservare, proprio in relazione all’ultimo atto del Comando dei Carabinieri conferma del rigetto dell’istanza , emesso in data 27 aprile 2017, occorre verificare se sia stato adottato o non senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi . In altri termini, l’ultimo atto non impugnato ha, a proprio fondamento, una nuova istruttoria ed una nuova valutazione? Il punto decisivo è proprio questo, in quanto, come rilevano i giudici campani, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco, e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto, che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione . Viceversa, si è in presenza di un atto meramente confermativo quando l'Amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame, si limita a dichiararne l'esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere una nuova istruttoria. Nella concreta fattispecie, l’ultimo atto posto in essere può, senza dubbio, essere qualificato come conferma propria . Ed, infatti, la giurisprudenza ha sinora fondato la qualificazione di un atto come di conferma propria, sulla base dei seguenti elementi - riesame dell’atto e dell’assetto di interesse sottostante CdS, sez. IV^, n. 7.732/2009 - acquisizione di nuovi elementi di fatto Tar Lombardia, sez. Milano III^, n. 4.893/2009 - avvio di una nuova istruttoria ex multis CdS, sez. IV^, nn. 3.551/2002 e 4.890/2002 - autonoma e distinta valutazione Tar Liguria, sez. I^, n. 827/2003 - presenza di una diversa motivazione , od anche di nuovi elementi , CdS, sez. IV^ n. 449/2003 - apertura di apposito procedimento , CdS, sez. V^, n. 619/2010 - riponderazione degli interessi coinvolti CdS, sez. IV^, n. 6.333/2001 . Nella concreta vicenda, è ben chiaro che il Comando, con l’atto del 27 aprile 2017, ha posto in essere una nuova istruttoria, all’interno della quale ha effettuato una nuova ponderazione-valutazione degli interessi in gioco con una nuova motivazione. Quindi, un provvedimento distinto ed autonomo una conferma propria! Tale provvedimento non è stato impugnato e, di conseguenza, l’originario ricorso viene dichiarato improcedibile, in ragione del sopravvenuto provvedimento del 27 aprile 2017, maldestramente non impugnato.

TAR Campania, sez. VI Napoli, sentenza 10 18 maggio 2017, n. 2672 Presidente Passoni Estensore Corrado Fatto e diritto Considerato che con il ricorso introduttivo il ricorrente ha impugnato il provvedimento prot.315544/T-17-7 del 1 luglio 2016 con il quale il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri rigettava l’istanza del ricorrente, presentata in data 10.05.2016, con cui ha chiesto il trasferimento temporaneo al Comando Legione Carabinieri Puglia ex art. 42 bis del d. lgs. 151/2001 con atto di motivi aggiunti depositato il 2 gennaio 2017 il ricorrente ha impugnato il provvedimento n. 315544/C1 T-8 del 23 dicembre 2016 con cui l’Amministrazione, in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 1746/2016 di questo TAR ha rigettato nuovamente l’istanza di trasferimento presentata il 10 maggio 2016 con ordinanza cautelare n. 179 del 31/1/17 questo Tribunale ha disposto che .in ragione delle esigenze familiari rappresentate, sussistono i presupposti per l’accoglimento della proposta domanda cautelare nei limiti di un nuovo riesame, tenuto conto che l’atto adottato in esito all’ordinanza cautelare n. 1746/2016 non appare adeguatamente motivato proprio con riguardo alla impossibilità del ricorrente di essere comunque trasferito presso qualsiasi reparto dell’Arma distante meno di 15 Km dal luogo di residenza in esito al disposto riesame il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ha adottato il provvedimento n. 315544/C1 T 20 del 27 aprile 2017, depositato in giudizio il 3 maggio 2017, con il quale ha confermato il rigetto dell’istanza di trasferimento temporaneo presentata in data 10 maggio 2016, dopo aver effettuata una nuova comparazione delle forze in servizio presso le caserme ubicate nel raggio di 15 km in esecuzione della ordinanza n. 179/2017 dal luogo di residenza del ricorrente, dando conto delle unità in servizio presso le stesse e procedendo a nuove valutazioni alla luce del costante orientamento giurisprudenziale allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo e perciò non impugnabile o di conferma in senso proprio e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini , occorre verificare se sia stato adottato o non senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi in particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco, e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto, che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame, si limita a dichiararne l'esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere una nuova istruttoria e una nuova motivazione Consiglio di Stato, sez. IV, 27/01/2017, n. 357 il provvedimento n. 315544/C1 T 20 del 27 aprile 2017 è stato adottato in esito a una nuova istruttoria, necessitando, quindi, di autonoma impugnativa, pena l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse nel corso della odierna udienza è stato accertato che il nuovo atto non è stato impugnato, e che il difensore del ricorrente non ha inteso chiedere termine per proporre motivi aggiunti il ricorso e i primi motivi aggiunti devono essere dichiarati improcedibili atteso il sopravvenuto provvedimento del 27 aprile 2017, non impugnato, che fa perdere di interesse la coltivazione del presente gravame per la novità della questione le spese di lite possono essere compensate tra le parti P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione Sesta , definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara improcedibili. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.