La Pa non può valutare in proprio la convenienza imprenditoriale

Anche per le librerie nei musei serve la gara vietata la trattativa privata

di Massimiliano Alesio * La Pa, in uno Stato democratico di matrice laica e liberale e caratterizzato dal principio di sussidiarietà dell'intervento pubblico, non può certo sovrapporsi all'autonomia privata nella valutazione circa la convenienza imprenditoriale delle attività economiche, connesse ad un servizio, le quali devono, quindi, essere rimesse al gioco della concorrenza, mediante gara, per l'accesso al mercato. È quanto significativamente affermato dal Tar Lazio, Sezione seconda, con la sentenza 7590/05. Il Tribunale amministrativo capitolino, in tale pronuncia, in riferimento ai cosiddetti servizi museali aggiuntivi , in particolare quello di bookshop e quello editoriale in un museo, statuisce che i medesimi non possono essere affidati a trattativa privata, in assenza di un confronto concorrenziale. La vicenda L'impresa G. Srl aveva preventivamente comunicato alla Soprintendenza Speciale Arte Contemporanea il proprio interesse a partecipare alla futura gara, per l'affidamento dei servizi di bookshop ed editoriale, da espletare nella Galleria Nazionale d'arte moderna di Roma. Tuttavia, la Soprintendenza dispose l'affidamento diretto di tali servizi, in favore di altra impresa M.E. Spa , per diciotto mesi, con l'obbligo anche di pubblicare, a proprie spese, il catalogo generale della collezione della galleria. All'affidamento seguì, poi, la stipula di una convenzione. Avverso tale affidamento, proponeva ricorso l'impresa G. Srl, contestando la violazione della normativa in materia articoli 115-117 D.Lgs 42/2004 ed evidenziando, in particolare, l'inapplicabilità, nella concreta fattispecie, delle tassative ipotesi di ricorso alla trattativa privata, senza gara informale, previste dall'articolo 7 del D.Lgs 57/1995, in tema di appalti di servizi. Si costituiva in giudizio l'impresa affidataria e controinteressata, la quale contestava la carenza dell'interesse a ricorrere, affermando che speciali circostanze rinuncia del precedente gestore e lavori di ampliamento in corso impedivano la gestione dei servizi in modo economico. Tale assunto viene fermamente respinto dal Tar, il quale, accogliendo il ricorso, afferma la necessarietà della gara, in quanto la Pa non può, ovviamente, sostituirsi ai privati nella libera valutazione della convenienza economico-imprenditoriale di un servizio pubblico La valorizzazione dei beni culturali ed i servizi museali aggiuntivi Occorre osservare che la nozione di valorizzazione , riferita ai beni culturali, è di recente origine, in quanto risulta presente, per la prima volta, in un testo normativo nel 1964 la legge 310/64, avente ad oggetto la costituzione di una Commissione d'indagine per la tutela e la valorizzazione del patrimonio storico, archeologico, artistico e del paese. Tuttavia, soltanto nel 1998, con il decreto legislativo n. 112 Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione della legge 59/1997 , la valorizzazione trova una prima definizione legislativa. Tale decreto, all'articolo 148, lettera e , precisa che il termine valorizzazione indica ogni attività diretta a migliorare le condizioni di conoscenza e conservazione dei beni culturali e ambientali e ad incrementarne la fruizione . Inoltre, all'articolo 152, comma 3, del medesimo decreto, viene riportato un elenco di attività, rientranti nelle funzioni e nei compiti di valorizzazione, fra cui il miglioramento della conservazione fisica dei beni culturali ed il miglioramento dell'accesso ai beni medesimi. Il termine valorizzazione, inteso comunemente come atto del valorizzare e, quindi, come atto destinato a fare aumentare di valore un dato bene, inserito nel contesto dei beni culturali acquista una nuova valenza semantica. Infatti, occorre osservare che la valorizzazione dei beni culturali non può consistere nel sol incremento dei valori, di cui i beni sono portatori, valori che sono, per definizione, una realtà indipendente e preesistente alle forme di governo dei beni stessi. La funzione di valorizzazione si manifesta primariamente, invece, in correlazione all'essere i beni culturali aperti alla fruizione collettiva, la cui attuazione richiede misure per consentire, agevolare ed accrescere le possibilità di accesso ai beni protetti e, quindi, la percezione e l'apprendimento dei valori da essi custoditi. A tal riguardo, attenta dottrina T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, Milano, 2001, p. 52 afferma che la valorizzazione non consiste evidentemente in un risultato di un'accentuazione del loro essere intrinseco una testimonianza di civiltà essa può intendersi solo con riferimento ai modi di percezione e apprendimento del loro valore culturale e quindi in definitiva come attività destinata ad incrementare l'uso pubblico del bene conforme alla sua natura . Il significato della funzione di valorizzazione, soprattutto, nel corso degli ultimi anni, è andato progressivamente ad acquisire contenuti più definiti, anche di carattere economico, in relazione al fatto che la domanda di cultura cresce in misura proporzionale al tasso di sviluppo raggiunto dalla comunità civile. In linea generale, è possibile affermare che il forte interesse verso la tutela, l'incremento e la valorizzazione dei beni culturali costituisce un connotato costante, ed al contempo significativo, delle moderni società. In tale contesto, la valorizzazione non tanto esige una gestione economica dei beni culturali, ma si manifesta direttamente connessa al miglioramento della fruizione, consentito dagli effetti positivi di una sana gestione. In altri termini, la valorizzazione, in quanto consente di acquisire nuove e maggiori entrate, consente anche di finanziare una miglior tutela e fruizione dei beni culturali. La valorizzazione, dunque, è oggi intesa come una gestione imprenditoriale del patrimonio storico e artistico, inquadrata in una strategia di miglioramento progressivo della fruizione dei beni culturali, che prevede interventi mirati ad attrarre risorse finanziarie per migliorare lo stato fisico dei beni e la loro accessibilità. In un contesto di sana e valorizzante gestione dei beni culturali, non poteva mancare una specifica attenzione nei riguardi del ruolo dei privati. Il Legislatore nazionale, nei suoi recenti interventi nel settore D.Lgs 490/99 e D.Lgs 42/2004 , ha disciplinato le forme di coinvolgimento dei privati nella gestione e valorizzazione dei beni culturali. Tali forme possono assumere diverse configurazioni, riconducibili, secondo il regime proprietario dei beni, a due distinte ipotesi. La prima riguarda i beni culturali di proprietà privata, ove sono previste due categorie di interventi. In primo luogo, interventi finalizzati ad acquisire direttamente la proprietà dei beni, sia in modo coattivo, tramite l'espropriazione, sia attraverso l'esercizio del diritto di prelazione, o l'istituto del pagamento di imposte mediante cessione, ai sensi della legge 512/82. In secondo luogo, vi sono iniziative, da parte delle Pa, dirette ad agevolare, tramite esenzioni fiscali o contributi finanziari, il restauro sul patrimonio storico e artistico di proprietà privata, in ordine ad una sua più ampia fruizione. La seconda ipotesi di coinvolgimento dei privati nell'attività di valorizzazione è relativa ai beni di proprietà pubblica, e può estrinsecarsi in tre specifici strumenti le erogazioni liberali, le sponsorizzazioni ed i cosiddetti servizi aggiuntivi. Le erogazioni liberali danno luogo a quel ben noto fenomeno, di indubbia meritevolezza, qualificato genericamente come mecenatismo culturale . Occorre osservare che il nuovo mecenatismo necessita di una politica di esenzioni ed agevolazioni fiscali, cioè di una normativa tributaria, diretta ad incoraggiare i soggetti privati ad effettuare interventi di valorizzazione anche sui beni di loro proprietà. Il primo importante provvedimento sul regime fiscale dei beni culturali, indirizzato in tal senso, è costituito dalla già citata legge 512/82 Regime fiscale dei beni di rilevante interesse culturale , i cui contenuti fondamentali sono così individuabili a esenzione da imposte dirette per gli immobili con destinazione ad uso culturale b oneri deducibili dal reddito complessivo c pagamento dell'imposta di successione mediante cessione. Il secondo strumento della valorizzazione è costituito dalle sponsorizzazioni, che hanno assunto, negli ultimi anni, un ruolo sempre più importante. Al riguardo, occorre prendere atto del fatto che sono state sollevate diverse critiche, riassumibili, in buona sostanza, nel non infrequente timore in ordine ad una possibile commercializzazione del patrimonio culturale. Il terzo strumento della valorizzazione è costituito dai servizi museali aggiuntivi. La legge 4/1993 di conversione del decreto legge 433/92 cosiddetta legge Ronchey all'articolo 4 introdusse, presso musei, biblioteche ed archivi di Stato, l'istituzione di servizi aggiuntivi, offerti al pubblico a pagamento, la cui gestione veniva affidata in concessione, di durata quadriennale, a soggetti privati ed ad enti pubblici economici, anche costituenti società o cooperative. Gli indirizzi, i criteri e le modalità di istituzione e gestione dei servizi aggiuntivi vennero, poi, specificati dal regolamento di attuazione della legge Ronchey , il Dm 139/97, emanato dal ministero dei Beni culturali ed ambientali. La materia venne, successivamente, disciplinata dal Testo unico sulle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali, approvato con il D.Lgs 490/99, che sostanzialmente riprese la vecchia normativa, mutando, invero, la denominazione non più servizi aggiuntivi , ma servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico . Tale denominazione è rimasta nell'attuale Tu, recepito nel D.Lgs 42/2004 Codice dei beni culturali e del paesaggio , pur se il termine servizi aggiuntivi risulta presente nel titolo dell'articolo 117. I servizi aggiuntivi possono essere istituiti presso i musei, i monumenti, le aree ed i parchi archeologici, gli archivi di Stato e le biblioteche pubbliche statali. In particolare, i servizi concernono a il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi ed i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali b i servizi riguardanti beni librari e archivistici, per la fornitura di riproduzioni ed il recapito del prestito bibliotecario c la gestione di raccolte discografiche, di diapoteche e biblioteche museali d la gestione dei punti vendita e l'utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni e i servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l'infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro f i servizi di caffetteria, di ristorazione, di guardaroba g l'organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di iniziative promozionali. L'articolo 117, che si occupa specificamente dei servizi aggiuntivi, rinvia, per la disciplina dei modelli di gestione dei medesimi, all'articolo 115. Tale importante norma distingue le attività di valorizzazione dei beni culturali, di iniziativa pubblica, in ragione della forma di gestione. Precisamente, abbiamo due categorie generali di gestione Gestione diretta, realizzata attraverso le strutture organizzative interne alle Amministrazioni, dotate di adeguata autonomia scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile, e provviste di idoneo personale tecnico Gestione indiretta, realizzata in due modi a affidamento diretto a istituzioni, fondazioni, associazioni, consorzi, società di capitali o altri soggetti, costituiti o partecipati, in misura prevalente, dall'Amministrazione pubblica, cui i beni pertengono b concessione a terzi All'interno della categoria generale di gestione indiretta, la scelta fra affidamento diretto e concessione deve essere adottata a seguito di un'attenta valutazione comparativa, in termini di efficienza ed efficacia, tenendo conto degli obiettivi, che si intendono perseguire, e dei relativi mezzi, metodi e tempi. Qualora, a seguito della valutazione, risulti preferibile il ricorso al modello della concessione a terzi, occorre indire una procedura ad evidenza pubblica, per la scelta del concessionario, condotta, come puntualmente indica l'articolo 115, comma 5 del D.Lgs 42/2004, sulla base di una valutazione comparativa dei progetti presentati . Quindi, una procedura di gara aperta, che presenta analogie concettuali con l'appalto concorso, in quanto fondata su di un criterio di gara, l'offerta economicamente più vantaggiosa, che tiene primariamente conto degli elementi qualitativi delle offerte presentate. Il rapporto fra la Pa ed il concessionario, selezionato a seguito di gara, viene regolato da un contratto di servizio, nel quale sono specificati, tra l'altro, i livelli qualitativi di erogazione del servizio e di professionalità degli addetti, nonché i poteri di indirizzo e di controllo spettanti al titolare dell'attività, o del servizio. Il comma 10 dell'articolo 155 prevede, poi, che all'affidamento od alla concessione può essere anche collegata la concessione in uso del bene culturale, oggetto di valorizzazione. Le statuizioni del tar lazio Illustrata l'attuale disciplina in tema di valorizzazione dei beni culturali e di servizi museali aggiuntivi, possiamo ora pienamente comprendere le giuste statuizioni del Tar Lazio. L'impresa ricorrente G. Srl aveva impugnato l'affidamento diretto dei servizi, sulla base di due precise contestazioni. In primo luogo, una violazione dei principi partecipativi, desumibili dalla legge 241/90, in quanto la preventiva comunicazione di interesse alla gara, effettuata dall'impresa ricorrente, aveva radicato in favore della medesima un chiaro interesse all'indizione di una gara, che, poi, non c'è stata. In secondo luogo, violazione degli articoli 115 e 117 del Tu, prima esaminati, oltre che dell'articolo 7 del D.Lgs 57/1995, che prevede tassative ipotesi di ricorso all'affidamento del servizio, senza preliminare gara. Sulla base di tali doglianze, il Tar procede ad inquadrare la fattispecie, qualificandola come appalto pubblico di servizi, la cui normativa, come ora indicato, prevede restrittive ipotesi di affidamento diretto. La Soprintendenza e l'impresa affidataria, onde contrastare le doglianze, avanzate dall'impresa ricorrente, fanno ricorso a due ordini di ragioni, di scarso peso argomentativo. Viene sostenuto, in primo luogo, che l'utilizzo dei locali della libreria del museo sarebbe stato non solo meramente momentaneo, ma soprattutto strumentale alla collaborazione con il privato per la realizzazione, nell'ambito del cosiddetto Progetto cantieri della Galleria Nazionale di Arte Moderna, del catalogo della mostra. Inoltre, si evidenzia la presenza di particolari circostanze rinuncia del precedente gestore scadenza del contratto parziali condizioni di inagibilità, in conseguenza dei lavori di ampliamento in corso , ritenute eccezionali, le quali avrebbero impedito la concreta indizione della gara. Sulla base proprio di tali indicati eventi, le parti resistenti giungono, sorprendentemente, ad affermare che sussisteva una situazione di impossibilità, per l'Amministrazione, di assicurare lo svolgimento di mansioni imprenditoriali, soggette alla logica di mercato di equilibrio tra costi e ricavi, nei locali adibiti a libreria ed oggetto di lavori di demolizione e restauro. Da ciò, sempre ad avviso delle parti resistenti, discenderebbe addirittura! la carenza di interesse della ricorrente a coltivare il ricorso. In altri termini, le indicate circostanze avrebbero impedito una gestione economico-imprenditoriale dei servizi, con conseguente impossibilità di procedere alla gara e con carenza di interesse a ricorrere. Indubbiamente, una tesi a dir poco ardita, che il tribunale romano provvede subito a demolire. Il Tar Lazio evidenzia, infatti, recependo la giusta doglianza dell'impresa ricorrente, che l'interesse al ricorso trova il suo primario fondamento nella preventiva comunicazione di interesse alla futura gara. In tal modo, l'impresa aveva già manifestato una chiara volontà, frutto, ovviamente, di una preliminare valutazione economica circa la convenienza della gestione dei servizi. Proprio su tale aspetto, concentra la sua attenzione il Tar, il quale perviene, giustamente, ad affermare che l'Amministrazione non può certo sovrapporsi, in uno Stato democratico di matrice laica e liberale e caratterizzato dal principio di sussidiarietà dell'intervento pubblico, all'autonomia privata nella valutazione circa la convenienza imprenditoriale delle attività economiche, che devono, quindi, essere rimesse al gioco della concorrenza nel libero mercato o -come in questo casomediante gara per l'accesso al mercato . In altri termini, la valutazione della convenienza economica ed imprenditoriale della gestione di un dato servizio non può che essere doverosamente attribuita ai privati, i quali la manifesteranno, con le dovute forme, in sede di gara. Tale decisa presa di posizione è pienamente condivisibile, in quanto appare del tutto fantasioso cercare di argomentare una presunta impossibilità, o forte difficoltà, di procedere alla gara, sulla base di pretestuose circostanze, interpretate in modo del tutto strumentale. La convenienza economica di un servizio, come anche di un lavoro o di una fornitura, non può che essere valutata dal privato, in omaggio anche ai principi di responsabilità e di rischio imprenditoriale. Se un dato servizio, posto in gara, viene ritenuto non interessante, l'impresa non partecipa alla gara ovviamente, tale valutazione non può che compierla la singola impresa, e non certo la medesima Pa. Fra l'altro, nella fattispecie, l'impresa ricorrente aveva già, preventivamente, manifestato il suo interesse ad una futura gara, e ciò non può che far apparire ancor più infondata la tesi difensiva delle parti resistenti. Infine, il Tar evidenzia che non sussistono in alcun modo, e né le vantate circostanze eccezionali possono concretarle, le speciali e tassative condizioni di deroga alla gara, previste dalla normativa nazionale, di derivazione comunitaria, in materia di appalto di servizi l'articolo 7 del D.Lgs 157/95. Sulla base di tali considerazioni, il Tribunale amministrativo accoglie il ricorso, dichiarando anche l'obbligo della Soprintendenza di procedere alla tempestiva indizione di una gara. Una possibile diversa configurazione della fattispecie l'affidamento dei servizi museali aggiuntivi , quale servizio pubblico in concessione Le giuste statuizioni del Tar Lazio pervengono ad un esito inequivoco e pienamente condivisibile la necessità dell'espletamento di una procedura di gara per l'affidamento dei servizi museali aggiuntivi. Tale giusto esito, tuttavia, non può esimerci dal manifestare una qualche perplessità in merito alla configurazione giuridica della fattispecie, operata dal Tribunale capitolino. Come si ricorderà, il Tar ha qualificato l'affidamento dei servizi museali come appalto pubblico di servizi, con conseguente applicazione della specifica normativa il D.Lgs 157/95 Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi . Ad un più attento esame, appare invero che l'affidamento dei servizi museali, quali quelli in fattispecie, possa essere più correttamente inquadrato nella categoria della concessione di pubblico servizio. A favore di tale tesi, militano diversi elementi. In primo luogo, l'illustrata normativa di settore sembra, apertamente e letteralmente, deporre in questo senso. L'articolo 115, già esaminato, stabilisce, infatti, al comma 3, che la gestione in forma indiretta delle attività di valorizzazione, può essere realizzata o attraverso lo strumento dell'affidamento diretto in favore di particolari Enti, oppure attraverso concessioni a terzi . Al comma 5, viene poi, stabilito che la scelta del concessionario deve avvenire attraverso l'espletamento di una procedura ad evidenza pubblica. Appare, quindi, ben chiaro che la disciplina di settore indichi, in modo molto chiaro, l'istituto gestionale in questione. In secondo luogo, la natura di servizi pubblici in concessione dei servizi museali aggiuntivi appare oltremodo rafforzata dall'esame e dalla valutazione dei tradizionali criteri, che la dottrina e la giurisprudenza utilizzano per distinguere la concessione di pubblico servizio dall'appalto pubblico di servizi. Come noto, i criteri sono, sostanzialmente, i seguenti Negli appalti pubblici di servizi, l'appaltatore presta il servizio in favore della Pa, la quale utilizza tale prestazione ai fini dell'eventuale erogazione del servizio pubblico a vantaggio della collettività nella concessione di pubblico servizio, il concessionario sostituisce la Pa nell'erogazione del servizio, ossia nello svolgimento dell'attività diretta al soddisfacimento dell'interesse collettivo cosiddetto criterio del destinatario Si è in presenza, di una concessione di servizi quando l'operatore economico si assume i rischi di gestione del servizio, rivalendosi sull'utente attraverso la riscossione di un canone. Viceversa, nell'appalto, il rischio imprenditoriale viene preventivamente caricato sull'ente pubblico, che dovrà versare il corrispettivo derivante dalla gara cosiddetto criterio gestionale . Costituisce servizio pubblico, quello reso a terzi ed il cui corrispettivo sia in tutto o in parte a carico degli utenti, mentre è appalto servizi, quello reso a favore dell'Amministrazione, che ne corrisponde il controvalore economico cosiddetto criterio del costo . Orbene, sulla base di tale criteri, è ben possibile affermare che i servizi museali aggiuntivi costituiscono pubblici servizi in concessione - il destinatario dei medesimi è il pubblico visitante-utilizzante il bene culturale, e non certo la Pa - l'impresa si assume gli oneri gestionali del servizio - il pubblico, e non la Pa, sopporta i costi. Inoltre, non deve essere trascurato il fatto che i locali, in cui i servizi aggiuntivi vengono gestiti, sono, quasi sempre, come in fattispecie, pubblici. Ciò comporta che il rapporto, fra Pa e privata impresa concessionaria, assume una natura mista concessione di servizi ed anche concessione di beni, in quanto l'Ente pubblico conferisce la disponibilità, ai fini dell'erogazione dei servizi, dei locali di proprietà pubblica. Infine, non può non essere rilevato che sembra sussistere un chiaro ponte concettuale fra le statuizioni del Tar Lazio, nella pronuncia in esame, e quelle del Tar Sardegna, nella recente e nota sentenza 1729/05, laddove si afferma che deve ritenersi di rilevanza economica il servizio, che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività e, quindi, una competizione sul mercato può invece considerarsi privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e, quindi, appare irrilevante ai fini della concorrenza. La sentenza del Tribunale sardo è stata giustamente posta in forte evidenza, in quanto ha fornito un più che valido contributo per l'identificazione dei servizi di rilevanza economica, nell'ambito dei servizi pubblici locali. Orbene, il Tar Lazio, quando afferma che la valutazione della convenienza economica di un servizio non può che essere lasciata all'autonomia privata, intende anche dire che tale preventiva valutazione costituisce un chiaro segno di contendibilità del servizio medesimo, il quale deve essere giustamente posto in gara, in quanto meritevole di attenzione da parte degli operatori privati. In altri termini, un servizio pubblico è contendibile e, quindi, può interessare il mercato, se le imprese effettuano una positiva valutazione di rilevanza economica. Ovviamente, tale valutazione non può che essere compiuta che dai privati! *Avvocato, Segretario comunale ?? ?? ?? ?? 1

Tar Lazio - Sezione seconda - sentenza 22 giugno 2005, n. 7590 Presidente Capuzzi - Estensore Sestini Ricorrente Gebart Srl Fatto Con ricorso notificato in data 14 febbraio 2005, la Srl Gebart chiedeva l'annullamento dei provvedimenti, di estremi ignoti, con i quali, si narrava, la Soprintendenza Speciale Arte Contemporanea aveva affidato a trattativa privata diretta alla Spa Mondadori Electa i servizi editoriali della Galleria Nazionale d'Arte Moderna, nonché di tutti gli atti agli stessi presupposti, conseguenti e/o comunque connessi, agendo altresì per il risarcimento dei danni subiti a causa dell'illegittimo affidamento. La ricorrente deduceva, in particolare, l'illegittimità dell'affidamento, in quanto stipulato in violazione degli articoli 115 e 117 del D.Lgs 42/2004, disciplinanti le modalità di affidamento dei servizi museali aggiuntivi, nonché dell'articolo 7 del D.Lgs 157/95 che, nell'ambito degli appalti di servizi, prevede tassativamente le ipotesi nelle quali l'affidamento degli stessi può avvenire mediante il ricorso alla trattativa privata. Gebart Srl impugnava, inoltre, il diniego opposto, nelle forme del silenzio rifiuto, all' istanza di accesso agli atti dalla stessa formulata ai sensi della legge 24l/90 e notificata all' Amministrazione il 24 gennaio 2005. Si costituivano il 21 marzo 2005 la Soprintendenza e la Mondatori Electa Spa, contestando le censure del ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso. All'udienza del 22 marzo 2005, fissata per la discussione dell' istanza cautelare, Gebart Srl apprendeva del deposito dei provvedimenti impugnati e chiedeva un rinvio, al fine di acquisire copia degli stessi e di provvedere all'impugnazione espressa. La causa veniva, quindi, rinviata alla camera di consiglio del 27.4.2005. Con motivi aggiunti notificati in data 19.4.2005, la ricorrente impugnava la Convenzione del 25.10.2004 tra la Soprintendenza Speciale Arte Contemporanea e la S.p.A. Mondadori Electa, nonché la comunicazione della Soprintendenza del 3.6.2004, con le quali veniva disposto l'affidamento a trattativa privata alla Mondadori dei servizi editoriali della Galleria Nazionale Arte Moderna, reiterando le medesime censure e deducendo, altresì, la violazione delle norme sul procedimento amministrativo che, si sosteneva, avrebbero dovuto indurre l'Amministrazione a permettere la partecipazione della ricorrente alla procedura di selezione del contraente. A giudizio dell'Amministrazione e della controinteressata, viceversa, la realizzazione del catalogo editoriale della Galleria e l'erogazione dei servizi connessi non poteva essere ricompresa nella definizione vigente dei servizi mussali aggiuntivi, da aggiudicare mediante procedura concorsuale. La vicenda si sarebbe, inoltre, inserita in un contesto determinato da circostante eccezionali e contingenti, anche in relazione all'intervento di ristrutturazione edilizia che interessava la Galleria. Con ordinanza cautelare emessa all' esito della camera di consiglio del 27 aprile 2005, questo Tribunale accoglieva la domanda incidentale di sospensione, consentendo peraltro il provvisorio mantenimento dell'affidamento, limitatamente al tempo tecnico strettamente necessario all'indizione ed all'espletamento della necessaria procedura ad evidenza pubblica. In vista della decisione di merito, le parti ribadivano ed argomentavano ulteriormente le rispettive posizioni con proprie memorie. All'udienza del 22 giugno 2005 la causa veniva, infine, posta in decisione. Diritto Con il ricorso in epigrafe e con motivi aggiunti, la ricorrente impugna l'affidamento diretto alla controinteressata, previa stipula di convenzione con la competente Soprintendenza, del servizio di bookshop e di editoria della Galleria Nazionale d'Arte Moderna di Roma, deducendone l'illegittimità sotto molteplici profili di violazione di legge ed eccesso di potere, tutti riconducibili alla violazione della normativa che avrebbe imposto, si sostiene, il coinvolgimento della ricorrente nel procedimento amministrativo ed il ricorso a procedure ad evidenza pubblica volte a selezionare la migliore offerta. Le circostanze in fatto non sono controverse fra le parti. Ai fini della decisione del ricorso, occorre, quindi, esaminare se le stesse fossero riconducibili alla fattispecie di un appalto di servizi mussali aggiuntivi o, comunque, ad un appalto di servizi e, in caso affermativo, se sussistessero le eccezionali circostanze previste dall'Ordinamento nazionale e comunitario per poter procedere a trattativa privata. Al riguardo, l'Amministrazione intimata e la società controinteressata aggiudicataria del servizio sostengono che l'utilizzo dei locali della libreria del museo sarebbe stato meramente momentaneo e strumentale alla collaborazione con la casa editrice per la realizzazione, nell'ambito del cosiddetto Progetto cantieri della Galleria Nazionale di Arte Moderna, del catalogo della mostra. Secondo le parti resistenti, sarebbero altresì ricorse circostanze eccezionali preclusive del ricorso ad una selezione ad evidenza pubblica dei servizi mussali aggiuntivi, a seguito della rinuncia del precedente gestore, alla scadenza del contratto quadriennale, alla gestione dei servizi di bookshop e biglietteria della Galleria d'Arte Moderna di Roma, con il sorgere di difficoltà connesse al conseguente ritorno alla gestione diretta dei predetti servizi. Inoltre, i lavori di ampliamento e rinnovamento dei locali della Galleria, impedendo garantirne adeguate condizioni di agibilità e, quindi, di appaltare un servizio di bookshop remunerativo per le imprese concorrenti, avrebbero indotto la competente Soprintendenza ad affidare in concessione i locali stessi per il corrispondente periodo, del tutto transitorio, di 18 mesi, alla società che si era offerta di pubblicare, a proprie spese, il catalogo generale delle collezioni della Galleria. Anzi, dalla impossibilità, per l'Amministrazione, di assicurare lo svolgimento di mansioni imprenditoriali, soggette alla logica di mercato di equilibrio tra costi e ricavi, nei locali adibiti a libreria ed oggetto di lavori di demolizione e restauro, discenderebbe la carenza di interesse della ricorrente a coltivare il ricorso. Le predette argomentazioni non possono, peraltro, essere condivise dal Collegio. In primo luogo, non appare dubbio l'interesse al ricorso della società istante, che aveva a suo tempo formalmente richiesto all'Amministrazione di concorrere ai fini dell'affidamento dei servizi in esame, avendo la stessa società, evidentemente, già valutato sia i costi di realizzazione del catalogo, sia le condizioni di disagio derivanti dai lavori nei locali, in quanto l'Amministrazione non può certo sovrapporsi, in uno Stato democratico di matrice laica e liberale e caratterizzato dal principio di sussidiarietà dell'intervento pubblico, all'autonomia privata nella valutazione circa la convenienza imprenditoriale delle attività economiche, che devono, quindi, essere rimesse al gioco della concorrenza nel libero mercato o -come in questo casomediante gara per l'accesso al mercato, salvi gli eccezionali casi i cui l'interesse pubblico motivi la gestione pubblica diretta. Ne consegue la fondatezza delle censure di violazione, in primo luogo, dell'articolo 7 del D.Lgs 157/95 che, nell'ambito degli appalti di servizi, disciplina le tassative ipotesi eccezionali in cui l'affidamento degli stessi può avvenire mediante il ricorso alla trattativa privata, non potendo, evidentemente, assumere alcun rilievo né la mera circostanza di fatto costituita dalle condizioni dei locali della Galleria oggetto dei lavori, che risultano comunque agibili al pubblico, considerato che proprio gli stessi locali sono stati affidati in concessione alla controinteressata per la vendita di pubblicazioni ai visitatori, né l'episodio, ormai risalente nel tempo e certamente non imprevedibile, della cessazione del precedente rapporto concessorio, oltretutto ormai giunto alla naturale scadenza contrattuale. Risultano, altresì, fondate le censure di violazione delle norme della legge 241/90 sul procedimento amministrativo, che avrebbero dovuto indurre l'Amministrazione a permettere la partecipazione della ricorrente, che aveva manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura di selezione dell'impresa aggiudicataria dei servizi aggiuntivi, ad intervenire nel procedimento volto ad assumere le relative determinazioni, sfociato nella stipula di una convenzione con la controinteressata. Le attività oggetto della predetta convenzione, niente affatto episodiche, potendosi svolgere fino al giugno 2006 salvo proroga di sei mesi, devono, a loro volta, essere ricondotte allo svolgimento di servizi aggiuntivi ai servizi museali, concretandosi nella stabile offerta di vendita ai visitatori, nei locali della Galleria, di pubblicazioni ed in particolare del catalogo della mostra redatto dalla medesima controinteressata , concernenti le attività della Galleria, ovvero nella redazione di materiale editoriale illustrativo e nella gestione dei punti vendita interni bookshop . Devono, quindi, essere accolte anche le censure con le quali la ricorrente deduce la violazione degli articoli 115 e 117 del D.Lgs 42/2004, che definiscono i servizi museali aggiuntivi e ne disciplinano le modalità di affidamento previa procedura comparativa dei diversi progetti presentati. Conclusivamente, il ricorso in epigrafe va accolto, dovendosi disporre, per l'effetto, l'annullamento della convenzione impugnata e degli atti ad essa connessi e conseguenti. Ne discende l'obbligo dell'Amministrazione, che ha rinunciato alla gestione diretta dei servizi museali in esame affidandoli in concessione, di bandire senza alcun indugio la procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento, a termini di legge, dei medesimi servizi, conseguendone il soddisfacimento dell'interesse sostanziale fatto valere dalla ricorrente mediante la richiesta di risarcimento del danno in forma specifica. Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio. PQM Il Tar per il Lazio, Sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe proposto da Gebart Srl come in epigrafe, lo accoglie e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati. Compensa fra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. ?? ?? ?? ?? 3 TESTO