Il mito del lavoro pubblico ...

Anche il farmacista vorrebbe essere assunto in pianta stabile dal Comune, ma non ci può essere alcuna aspettativa legittima se l'ente locale ha messo le carte in tavola fin dal principio. Perchè a configurare il rapporto di lavoro autonomo è più che sufficiente l’accordo per la realizzazione del servizio, senza vincolo di subordinazione e di esclusività che comune e farmacista avevano stipulato, essendo impliciti nella delibera di incarico gli obiettivi da raggiungere, ovvero la prestazione del peculiare servizio pubblico svolto dalle farmacie comunali.

Il caso. Non ha sortito effetto, in pratica, l'atto di diffida notificato all'ente con la richiesta di riconoscimento di un rapporto di lavoro dipendente a tempo indeterminato ed il conseguenziale inquadramento in pianta stabile nei ruoli organici del Comune, con l'attribuzione della 8^ q.f. di cui al vigente C.C.N.L. per il personale degli Enti locali. E ciò a far tempo dalla data di instaurazione dei singoli rapporti, sorti come rapporti di collaborazione professionale. A giudizio dei ricorrenti, il rapporto instauratosi con il Comune, sorto come rapporto di lavoro autonomo, si sarebbe trasformato nel corso del suo concreto svolgimento in vero e proprio rapporto di pubblico impiego, come dimosterebbero i vari indici rivelatori, ossia la mancanza di autonomia organizzativa, la sottoposizione ad ordini di servizio del Direttore della Farmacia, il compenso predeterminato l’osservanza dell’orario di lavoro anche notturno, così gravoso per cui essi non avrebbero potuto espletare alcuna libera professione nonostante la delibera di incarico riconoscesse loro tale possibilità . Ma tali motivazioni non sono state ritenute sufficienti dal Giudice di primo grado. Dal che l'appello al Consiglio di Stato che, comunque, lo ha ritenuto infondato. Farmacisti non inseriti nell’apparato organizzativo del Comune di Monterotondo. Con le deliberazioni della Giunta municipale, infatti, il Comune di Monterotondo affidava ai ricorrenti l’incarico di farmacista collaboratore, mediante contratto d'opera ai sensi dell'art. 2222 c.c., con predeterminazione del compenso per ogni prestazione giornaliera non inferiore a 6 ore, prevedendo tra l'altro che i ricorrenti avrebbero potuto svolgere la libera attività professionale. Come ha ben ritenuto il giudice di primo grado, vagliando la documentazione versata in atti, sin dal momento dell'instaurazione del rapporto, il Comune intimato ha chiaramente ed inequivocabilmente manifestata la volontà e l'intenzione di non inserire i ricorrenti nel proprio apparato organizzativo, ma di voler solo conferire loro un incarico temporaneo di natura professionale, sottolineando tale temporaneità con l'ulteriore precisazione - espressa nel dispositivo delle richiamate deliberazioni - che l'incarico in discorso avrà durata fino all'espletamento del concorso , ribadendo, altresì, che lo stesso non configura rapporto di pubblico impiego . Vero è che ai fini dell’accertamento del rapporto intercorso tra le parti sono ininfluenti sia il nomen iuris , attribuito all'atto che vi ha dato origine, sia l'espressa negazione della sussistenza del rapporto di pubblico impiego o l'affermazione della natura libero - professionale del rapporto, contenute negli atti istitutivi, mentre rileva il comportamento complessivo tenuto dalle parti dopo la conclusione del contratto e la sua concreta attuazione. I farmacisti ricorrenti affermavano, difatti, che nella realtà il loro rapporto avrebbe avuto contenuti e connotati ben diversi da quelli delineati nella delibera di incarico, trasfigurandosi da rapporto di collaborazione d'opera professionale in vero e proprio rapporto di pubblico impiego , e si dolgono, in appello, del fatto che il giudice di primo grado non avrebbe effettivamente accertato la ricorrenza nella fattispecie di tutti quegli indici di subordinazione gerarchica rivelatori, secondo la giurisprudenza amministrativa, del rapporto di pubblico impiego. Tanto più che uno dei posti ricoperti era vacante e il concorso per la copertura era solo stato bandito ma mai espletato. Lavoro autonomo? Ma a tale proposito, secondo il Collegio, il TAR ha correttamente applicato al caso concreto i principi della richiamata giurisprudenza amministrativa formatasi sulla questione, per cui l'obbligo del prestatore di lavoro di osservare un orario di servizio e di attenersi alle direttive impartite dai responsabili dei vari servizi dell'Amministrazione, finalizzati al coordinamento con la prestazione di altri professionisti, è conciliabile con una prestazione professionale di lavoro autonomo, non essendo la presenza di alcuni tratti caratteristici del lavoro subordinato, propri della c.d. parasubordinazione, sufficiente a trasformare il rapporto contrattuale in rapporto di pubblico impiego C.d.S. V. Sez. n. 4887/2000, nonché C.d.S. V. Sez. n. 556/1992 e n. 274/1993 . Nessuna trasformazione del rapporto instaurato. Ritiene il Collegio che il primo giudice non ha omesso di considerare in concreto il rapporto, circostanze e concrete modalità del suo svolgimento, come risultanti dagli atti di causa e dalle argomentazioni svolte, puntualmente richiamati nella motivazione. Il Tar, infatti, ha correttamente ritenuto che le modalità di svolgimento del rapporto, singolarmente vagliate, non rivelassero l’avvenuta trasformazione del rapporto instaurato, in quanto l'attività dei ricorrenti, attesa la specificità delle farmacie comunali, connotata da un'accentuata esigenza garantistica di perseguimento del pubblico interesse Cassazione civile, Sez. Lavoro n. 2730/1986 , richiede un’organizzazione di tipo parasubordinato , esplicantesi mediante direttive ed ordini di servizio del Direttore di Farmacia, coordinamento degli orari di apertura e di chiusura e, quindi, turni di attività dei farmacisti, onde garantire alla collettività la continuità delle prestazioni farmaceutiche. Senza per questo perdere i caratteri della prestazione di lavoro professionale, e senza il venir meno della volontà inizialmente manifestata dall’Ente con le delibere di incarico. In sostanza, nessun mutamento della volontà inizialmente manifestata dall’Ente potrebbe evincersi dagli ordini di servizio del Direttore della Farmacia, non promananti dagli organi deliberativi dell’Ente. Si tratta di farmacisti collaboratori. Inoltre, osserva la Sezione, come condivisibilmente afferma la sentenza del giudice di primo grado, la mancanza di autonomia organizzativa discende anche dal fatto che l’attività è prestata nella qualità di farmacisti collaboratori e, dunque, sotto la direzione ed il controllo del farmacista direttore, il quale risponde personalmente dell'esercizio e della gestione della farmacia, nell'espletamento di compiti e funzioni che lo distinguono nettamente dai primi C.d.S. I Sez. n. 2093/1977 . La sentenza ha anche evidenziato come i ricorrenti conservavano la possibilità, loro offerta ed espressamente prevista dagli atti genetici del rapporto, di svolgere la libera professione e che siffatta possibilità, mai negata o contestata dall'Amministrazione esclude in radice il vincolo di esclusività delle prestazioni, comportando di per sé l'inconfigurabilità del rapporto di pubblico impiego vantato dagli interessati, indipendentemente dalle difficoltà da essi incontrate nel conciliare eventuali ulteriori attività lavorative con i turni e gli orari di servizio. In effetti, la circostanza non è smentita neppure dai ricorrenti. Anche con riferimento alle modalità di erogazione del compenso pattuito e alla mancata emissione di fatture, la sentenza ha escluso che si tratti di rapporto di lavoro subordinato, traendo argomenti dalla nota del Sindaco dell’11.12.1995, con cui si dispone l’invio delle proposte di parcella all’ufficio del personale. Quanto, infine, alla censura secondo cui non si sarebbero avverate le condizioni necessarie per l'individuazione della locatio operis di cui all'art. 2222 c.c. una direttiva organizzata per il raggiungimento degli obiettivi e la verifica successiva dei risultati , su cui il TAR avrebbe omesso di pronunciare, il problema non si pone, ha affermato il Collegio. Ciò in quanto implicitamente il TAR ha rigettato anche tale censura, avendo escluso in concreto il rapporto di pubblico impiego.

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 7 dicembre 2012 13 marzo 2013, n. 1496 Presidente Cirillo Relatore Puliatti Fatto I ricorrenti sono farmacisti collaboratori ed hanno impugnato dinanzi al TAR Lazio il provvedimento n. 10801 prot. in data 3 aprile 1996, con il quale l'assessore al personale del Comune di Monterotondo, in riscontro all'atto di diffida notificato in data 11.3.1996, ha ritenuto non accoglibile la richiesta di riconoscimento di un rapporto di lavoro dipendente a tempo indeterminato ed il conseguenziale inquadramento in pianta stabile nei ruoli organici del Comune, con l'attribuzione della 8^ q.f. di cui al vigente C.C.N.L. per il personale degli Enti locali, a far tempo dalla data di instaurazione dei singoli rapporti, sorti come rapporti di collaborazione professionale. Denunciavano l’eccesso di potere per errata valutazione delle situazioni di fatto e la violazione dei principi in materia di rapporto di pubblico impiego. Il rapporto instauratosi con il Comune, sorto come rapporto di lavoro autonomo, si sarebbe trasformato nel corso del suo concreto svolgimento in vero e proprio rapporto di pubblico impiego, come dimosterebbero i vari indici rivelatori, ossia la mancanza di autonomia organizzativa, la sottoposizione ad ordini di servizio del Direttore della Farmacia, , il compenso predeterminato l’osservanza dell’orario di lavoro anche notturno, così gravoso per cui essi non avrebbero potuto espletare alcuna libera professione nonostante la delibera di incarico riconoscesse loro tale possibilità . La sentenza del TAR Lazio, Sez. II bis, ha rigettato il ricorso. Con l’atto di appello in esame, i ricorrenti lamentano la mancanza di effettivo accertamento da parte del primo giudice circa l’effettiva ricorrenza degli elementi essenziali del rapporto di pubblico impiego. Inoltre, il TAR avrebbe omesso di pronunciare sul motivo con cui si denunciava che il carattere autonomo della prestazione avrebbe richiesto da parte del Comune l’adozione di una direttiva organizzativa per il raggiungimento degli obiettivi, che nella fattispecie non è mai stata adottata. Di contro, sono state concesse ferie, permessi, disposti spostamenti di sedi, retribuzione per reperibilità notturna, secondo il paradigma proprio del rapporto di subordinazione del pubblico impiego. Resiste in giudizio il Comune intimato. All’udienza del 7 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione. Diritto 1.L’appello è infondato. 2.Con deliberazioni di G.M. nn. 685 del 15.4.1991, n. 73 del 7.2.1992 e n. 611 del 3.5.1990, il Comune di Monterotondo affidava ai ricorrenti l’incarico di farmacista collaboratore, mediante contratto d'opera ai sensi dell'art. 2222 c.c., con predeterminazione del compenso per ogni prestazione giornaliera non inferiore a 6 ore, prevedendo tra l'altro che i ricorrenti avrebbero potuto svolgere la libera attività professionale. Come ha ben ritenuto il giudice di primo grado, vagliando la documentazione versata in atti, sin dal momento dell'instaurazione del rapporto, il Comune intimato ha chiaramente ed inequivocabilmente manifestata la volontà e l'intenzione di non inserire i ricorrenti nel proprio apparato organizzativo, ma di voler solo conferire loro un incarico temporaneo di natura professionale, sottolineando tale temporaneità con l'ulteriore precisazioneespressa nel dispositivo delle richiamate deliberazioniche l'incarico in discorso avrà durata fino all'espletamento del concorso , ribadendo, altresì, che lo stesso non configura rapporto di pubblico impiego . Vero è che ai fini dell’accertamento del rapporto intercorso tra le parti sono ininfluenti sia il nomen iuris , attribuito all'atto che vi ha dato origine, sia l'espressa negazione della sussistenza del rapporto di pubblico impiego o l'affermazione della natura libero - professionale del rapporto, contenute negli atti istitutivi, mentre rileva il comportamento complessivo tenuto dalle parti dopo la conclusione del contratto e la sua concreta attuazione. I farmacisti ricorrenti affermavano, difatti, che nella realtà il loro rapporto avrebbe avuto contenuti e connotati ben diversi da quelli delineati nella delibera di incarico, trasfigurandosi da rapporto di collaborazione d'opera professionale in vero e proprio rapporto di pubblico impiego , e si dolgono, in appello, del fatto che il giudice di primo grado non avrebbe effettivamente accertato la ricorrenza nella fattispecie di tutti quegli indici di subordinazione gerarchica rivelatori, secondo la giurisprudenza amministrativa, del rapporto di pubblico impiego. Tanto più che il posto ricoperto dalla dott.ssa Sabato era vacante e il concorso per la copertura era solo stato bandito ma mai espletato La censura non ha pregio. Il TAR ha correttamente applicato al caso concreto i principi della richiamata giurisprudenza amministrativa formatasi sulla questione, per cui l'obbligo del prestatore di lavoro di osservare un orario di servizio e di attenersi alle direttive impartite dai responsabili dei vari servizi dell'Amministrazione, finalizzati al coordinamento con la prestazione di altri professionisti, è conciliabile con una prestazione professionale di lavoro autonomo, non essendo la presenza di alcuni tratti caratteristici del lavoro subordinato, propri della c.d. parasubordinazione, sufficiente a trasformare il rapporto contrattuale in rapporto di pubblico impiego C.d.S. V. Sez. 20.9.2000 n. 4887, nonché C.d.S. V. Sez. 16.6.1992 n. 556 e 22.2.1993 n. 274 . Ritiene il Collegio che il primo giudice non ha omesso di considerare in concreto il rapporto, circostanze e concrete modalità del suo svolgimento, come risultanti dagli atti di causa e dalle argomentazioni svolte, puntualmente richiamati nella motivazione. Ha correttamente ritenuto le modalità di svolgimento del rapporto, singolarmente vagliate, non rivelassero l’avvenuta trasformazione del rapporto instaurato, in quanto l'attività dei ricorrenti, attesa la specificità delle farmacie comunali, connotata da un'accentuata esigenza garantistica di perseguimento del pubblico interesse Cassazione civile, Sez. Lavoro 17.4.1986 n. 2730 , richiede un’organizzazione di tipo parasubordinato , esplicantesi mediante direttive ed ordini di servizio del Direttore di Farmacia, coordinamento degli orari di apertura e di chiusura e, quindi, turni di attività dei farmacisti, onde garantire alla collettività la continuità delle prestazioni farmaceutiche, senza per questo perdere i caratteri della prestazione di lavoro professionale, e senza il venir meno della volontà inizialmente manifestata dall’Ente con le delibere di incarico. Nessun mutamento della volontà inizialmente manifestata dall’Ente potrebbe evincersi dagli ordini di servizio del Direttore della Farmacia, non promananti dagli organi deliberativi dell’Ente. Inoltre, come condivisibilmente afferma la sentenza appellata, la mancanza di autonomia organizzativa discende anche dal fatto che l’attività è prestata nella qualità di farmacisti collaboratori e, dunque, sotto la direzione ed il controllo del farmacista direttore, il quale risponde personalmente dell'esercizio e della gestione della farmacia, nell'espletamento di compiti e funzioni che lo distinguono nettamente dai primi cfr., su tale distinzione, C.d.S. I Sez. 2.12.1977 n. 2093 . La sentenza ha anche evidenziato come i ricorrenti conservavano la possibilità, loro offerta ed espressamente prevista dagli atti genetici del rapporto, di svolgere la libera professione e che siffatta possibilità, mai negata o contestata dall'Amministrazione esclude in radice il vincolo di esclusività delle prestazioni, comportando di per sé l'inconfigurabilità del rapporto di pubblico impiego vantato dagli interessati, indipendentemente dalle difficoltà da essi incontrate nel conciliare eventuali ulteriori attività lavorative con i turni e gli orari di servizio. In effetti, la circostanza non è smentita neppure dai ricorrenti. Anche con riferimento alle modalità di erogazione del compenso pattuito e alla mancata emissione di fatture, la sentenza ha escluso che si tratti di rapporto di lavoro subordinato, traendo argomenti dalla nota del Sindaco dell’11.12.1995, con cui si dispone l’invio delle proposte di parcella all’ufficio del personale. 3. Quanto alla censura secondo cui non si sarebbero avverate le condizioni necessarie per l'individuazione della locatio operis di cui all'art. 2222 c.c. una direttiva organizzata per il raggiungimento degli obiettivi e la verifica successiva dei risultati , su cui il TAR avrebbe omesso di pronunciare, si osserva che implicitamente il TAR ha rigettato anche tale censura, avendo escluso in concreto il rapporto di pubblico impiego. Difatti, è sufficiente nel caso di specie a configurare il rapporto di lavoro autonomo l’accordo per la realizzazione del servizio, senza vincolo di subordinazione e di esclusività, essendo impliciti nella delibera di incarico gli obiettivi da raggiungere, ovvero la prestazione del peculiare servizio pubblico svolto dalle farmacie comunali. 4. In conclusione, l’appello va rigettato. 5. Le spese si possono compensare tra le parti, tenuto conto delle questioni trattate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.