L’espressione «l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio», contenuta nella norma di cui all’articolo 5, D.Lgs. 231/2001, va intesa nel senso che la responsabilità della persona giuridica non è affatto esclusa laddove l’ente abbia avuto un interesse concorrente a quello dell’agente o degli agenti che, in posizione qualificata nella sua organizzazione, abbiano commesso il reato presupposto.
Lo ha affermato la Corte di Cassazione, nella sentenza numero 24557 del 5 giugno 2013. Esclusività dell’interesse nella commissione del reato di formazione fittizia del capitale. Con ordinanza del Tribunale della Libertà di Bologna, veniva accolta l’istanza di annullamento del decreto del Giudice per le indagini preliminari, con cui veniva disposto il sequestrati preventivo per equivalente di somme di denaro, titoli e valori, beni mobili, immobili ed altre utilità, fino alla corrispondenza di circa 200 milioni di euro, nella disponibilità di una certa società. Tale decreto di sequestro era stato adottato dal GIP in ragione della prospettata responsabilità amministrativa della società stessa, ai sensi dell’articolo 5, D.Lgs. 231/2001, derivante dalla commissione, da parte di alcuni soggetti con incarichi dirigenziali al suo interno, del reato di formazione fittizia di capitale di cui all’articolo 2632 c.c. – «Gli amministratori e i soci conferenti che, anche in parte, formano od aumentano fittiziamente il capitale sociale mediante attribuzioni di azioni o quote in misura complessivamente superiore all'ammontare del capitale sociale, sottoscrizione reciproca di azioni o quote, sopravvalutazione rilevante dei conferimenti di beni in natura o di crediti ovvero del patrimonio della società nel caso di trasformazione, sono puniti con la reclusione fino ad un anno» , per avere aumentato fittiziamente il capitale sociale della società di cui facevano parte, incrementando fraudolentemente il valore conferito, mediante la sopravvalutazione della partecipazione in altra società. Il Tribunale rilevava che, pur sussistendo i gravi indizi di colpevolezza a carico dei dirigenti cui era stato addebitato il reato presupposto, tuttavia, non poteva configurarsi una responsabilità a carico della società, stante che il reato di formazione fittizia di capitale era stato commesso nell’esclusivo interesse delle persone fisiche coinvolte. Ed invero, la società, secondo il GIP, non aveva conseguito alcun profitto. Obbligatorietà della confisca per equivalente. Proponeva, allora, ricorso per cassazione, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna, deducendo due motivi di impugnazione. Con il primo, lamentava violazione di legge, in relazione all’articolo 321 c.p.p., in quanto l’ordinanza impugnata aveva escluso immotivatamente, con travisamento della prova, che i dirigenti della società avessero consumato il delitto contestato anche nell’interesse della società, ovvero a vantaggio della stessa, essendo stata artificiosamente aumentata la sua affidabilità nei confronti dei terzi attraverso il fittizio aumento di capitale sociale. In secondo luogo, lamentava che l’ordinanza avesse erroneamente restituito quanto sequestrato, nonostante, ai sensi dell’articolo 6, comma 5, D.Lgs. numero 231/2001, debba essere sempre disposta la confisca, anche per equivalente, del profitto che l’ente ha tratto dal reato. Responsabilità amministrativa della società per aumento fittizio del capitale. La Corte ritiene il ricorso fondato. Ebbene, i giudici di legittimità sottolineano, ancora una volta, rimarcando un loro consolidato orientamento, che in tema di responsabilità da reato delle persone giuridiche e società, l’espressione, prevista dall’articolo 5, D.Lgs. 231/2001, che parla di commissione di reati «nel suo interesse o a suo vantaggio» vada intesa distinguendo due concetti giuridicamente diversi. Infatti, può riconoscersi, da un lato, un interesse a monte per effetto di un indebito arricchimento, prefigurato e magari non anche realizzato e, dall’altro, un vantaggio, in effetti, conseguito, nonostante non prospettato ex ante. Dunque, la responsabilità della persona giuridica non è esclusa quando l’ente ha avuto un interesse concorrente a quello delle persone fisiche agenti che abbiano commesso il reato presupposto. Secondo la Corte, quindi, è stata erroneamente applicata la norma in esame, tenuto conto che dalla commissione dei reati presupposti hanno ricevuto un beneficio sia i dirigenti che la società stessa, la quale, avendo pavoneggiato un fittizio incremento di capitale, aveva, di contro, riscosso un aumento di affidabilità nei confronti dei terzi operatori economici, nuovi investitori, clienti e fornitori ed una sensibile moltiplicazione del valore delle azioni della società quotata in borsa, anche in conseguenza della successiva diffusione di comunicati sulla avvenuta capitalizzazione. Ritiene, infine, la Corte erronea la restituzione di quanto sottoposto a vincolo, stante che i falsi valori patrimoniali che avevano incrementato il patrimonio sociale, dovevano essere qualificati come profitto del reato di formazione fittizia del capitale e, pertanto, come tali, ai sensi dell’articolo 6, sempre confiscabili, anche laddove sia esclusa la responsabilità amministrativa dell’ente.
Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza 22 maggio - 5 giugno 2013, numero 24557 Presidente Garribba – Relatore Aprile Ritenuto in fatto e considerato in diritto 1. Con l'ordinanza sopra indicata il Tribunale di Bologna, adito ai sensi degli articolo 322 e 324 cod. proc. penumero , in accoglimento dell'istanza di riesame presentata nell'interesse della Uni Land s.p.a., annullava il decreto del 04/05/2012, integrato con provvedimento del 18/05/2012, con il quale il Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale aveva disposto il sequestro preventivo per equivalente di somme di denaro, titoli e valori, beni mobili, immobili ed altre utilità, fino alla corrispondenza di Euro 199.718.038,00, nella disponibilità della società Uni Land ovvero di una serie di società interamente controllate dalla prima decreto adottato ai sensi degli articolo 19, 25 ter e 53 d.lgs. numero 231 del 2001, in ragione della prospettata responsabilità amministrativa della Uni Land di cui al capo F bis dell'imputazione, derivante dalla commissione, da parte di A M. e di altri soggetti con incarichi dirigenziali nella Uni Land, del reato di formazione fittizia di capitale, di cui all'articolo 2632 cod. civ. capo F dell'imputazione , per avere, tra il 28/02/2006 ed il 11/07/2009, aumentato fittiziamente il capitale sociale della Uni Land, incrementato fraudolentemente del 78,63% del valore conferito, pari ad Euro 199.718.038, mediante la rilevante sopravvalutazione della partecipazione in Cem s.p.a., conferita in Uni Land il 28/02/2006 partecipazione già appartenente alla Cem Lux, ad M.A. ed a M M. e l'attribuzione gratuita di una nuova azione ogni dieci possedute, attraverso il passaggio a capitale della riserva sovrapprezzo azioni, fraudolentemente formata con l'anzidetta rilevante sopravvalutazione. Rilevava il Tribunale come, pur sussistendo i gravi indizi di colpevolezza a carico del M. e degli altri indagati cui era stato addebitato il reato presupposto, dovesse escludersi la configurabilità di una responsabilità amministrativa della Uni Land in quanto il delitto di formazione fittizia di capitale doveva considerarsi commesso nell'esclusivo interesse dello stesso M. e degli altri indagati, e non anche nell'interesse della Uni Land, la quale non aveva neppure conseguito alcun profitto dalla operazione decettiva oggetto di contestazione situazione, dunque, che, a mente dell'articolo 5 comma 2 d.lgs. cit., esclude la punibilità della relativa persona giuridica, cui gli indagati persone fisiche appartenevano con funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione. 2. Avverso tale ordinanza ha presentato ricorso il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna il quale, formalmente con due distinti motivi, ha denunciato la violazione di legge, in relazione agli articolo 321 cod. proc. penumero , 5 e 6 d.lgs. numero 231 del 2001, per avere il Collegio del riesame immotivatamente escluso, pure con travisamento delle prove, che il M. e gli altri dirigenti della Uni Land avessero consumato il descritto reato di formazione fittizia del capitale sociale anche nell'interesse della stessa società ovvero a vantaggio della medesima, essendo stata artificiosamente aumentata la sua affidabilità nei confronti dei terzi nonché per avere erroneamente trascurato che, a norma dell'articolo 6 comma 5 d.lgs. cit., è sempre disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche per equivalente. 3. Con memoria depositata il 12/04/2013, il difensore della Uni Land s.p.a. ha chiesto il rigetto del ricorso, evidenziando come il provvedimento del Tribunale del riesame fosse sorretto da adeguata e corretta motivazione. 4. Ritiene la Corte che il ricorso sia fondato, e ciò per due alternativi ordini di ragioni. 4.1. Escluso che, giusta l'esplicita previsione dell'articolo 325 comma 1 cod. proc. penumero , in questa sede possano essere dedotti vizi di motivazione ovvero altri motivi diversi dalla violazione di legge, va rilevato come sia meritevole di positiva considerazione la censura mossa dal ricorrente in ordine alla erronea applicazione della norma prevista dall'articolo 5 d.lgs. numero 231 del 2001 per la quale l'ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio comma 1 e non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi . Anche aderendo all'orientamento di autorevole dottrina, questa Corte ha già avuto modo di sottolineare che, in tema di responsabilità da reato delle persone giuridiche e delle società, l'espressione normativa, con cui se ne individua il presupposto nella commissione dei reati nel suo interesse o a suo vantaggio , non contiene un'endiadi, perché i termini hanno riguardo a concetti giuridicamente diversi, potendosi distinguere un interesse a monte per effetto di un indebito arricchimento, prefigurato e magari non realizzato, in conseguenza dell'illecito, da un vantaggio obbiettivamente conseguito con la commissione del reato, seppure non prospettato ex ante , sicché l'interesse ed il vantaggio sono in concorso reale Sez. 2, numero 3615/06 del 20/12/2005, D'Azzo, Rv. 232957 . Ne deriva che la responsabilità della persona giuridica non è affatto esclusa laddove l'ente abbia avuto un interesse concorrente a quello dell'agente o degli agenti che, in posizione qualificata nella sua organizzazione, abbiano commesso il reato presupposto. Sotto questo punto di vista, se è ragionevole ritenere, sulla base della motivazione dell'ordinanza gravata, che il M. ed i suoi odierni coindagati abbiano avuto di mira il conseguimento di benefici personali consistenti nell'artificiosa sopravvalutazione del conferimento operato dai soci facenti capo alla Cem ed alla conseguente acquisizione di un numero di azioni molto superiore a quella che sarebbe loro spettato , appare frutto di un'erronea applicazione della norma in esame l'aver affermato che l'accertato fittizio aumento del capitale sociale non fosse stato realizzato anche nell'interesse ovvero in vantaggio della medesima Uni Land ciò tenuto conto, in generale, che non è corretto far coincidere l'interesse oggettivo con le soggettive intenzioni e rappresentazioni dell'agente o degli agenti, poiché quel requisito finirebbe per essere ingiustificatamente identificato con il dolo specifico che riguarda la sfera soggettiva dell'autore o degli autori del reato presupposto, e non l'ente e, in particolare, che dagli elementi di prova acquisiti - già evidenziati nel decreto genetico della misura cautelare reale e pure analiticamente richiamati nel ricorso oggi portato all'attenzione di questo Collegio - era risultato che quell'incremento di capitale aveva determinato un aumento dell'affidabilità della medesima compagine sociale nei confronti dei terzi operatori economici, nuovi investitori, clienti e fornitori, istituti di credito aventi rapporti con la Uni Land assolvendo il capitale sociale, come riconosciuto dalla difesa della ricorrente nella memoria del 12/04/2013, anche una funzione supplementare di garanzia per i terzi ed una sensibile moltiplicazione del valore delle azioni della società quotata in borsa, anche in conseguenza della successiva diffusione di comunicati in ordine all'avvenuta capitalizzazione. 4.2. Nella motivazione dell'ordinanza gravata risulta sussistere anche una ulteriore manifesta violazione di legge, per avere il Tribunale del riesame annullato il decreto applicativo della misura del sequestro preventivo ed ordinato, conseguentemente, la restituzione di quanto già sottoposto a vincolo, senza in alcun modo considerare che quella misura cautelare reale era stata disposta dal Giudice per le indagini preliminari anche perché i falsi valori patrimoniali, che avevano incrementato il patrimonio della Uni Land per un importo pari ad Euro 199.718.038, dovevano essere qualificati come profitto del reato di formazione fittizia del capitale, tratto dalla stessa società v. pag. 55 del decreto 04/05/2012 e pag. 4 del provvedimento, integrativo del primo, del 18/05/2012 profitto, come tale, sempre confiscabile a mente dell'articolo 6 comma 5 d.lgs. numero 231 del 2001, anche laddove dovesse essere esclusa la responsabilità amministrativa dell'ente. Al riguardo va rammentato l'indirizzo della giurisprudenza di legittimità per il quale, in tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, la confisca del profitto del reato prevista dagli articolo 9 e 19 d.lgs. numero 231 del 2001 si configura come sanzione principale, obbligatoria ed autonoma rispetto alle altre previste a carico dell'ente, e si differenzia da quella configurata dall'articolo 6 comma 5 del medesimo decreto, applicabile solo nel caso difetti la responsabilità della persona giuridica, la quale costituisce invece uno strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato del reato presupposto, i cui effetti sono comunque andati a vantaggio dell’ente Sez. U., numero 26654 del 27/03/2008, Fisia Italimplanti Spa e altri, Rv. 239925 . 4.3. L’ordinanza gravata va, dunque, annullata con rinvio al Tribunale di Bologna che nel nuovo esame della richiesta ex articolo 322 cod. proc. penumero , a suo tempo presentata nell’interesse della Uni Land s.p.a., si uniformerà ai principi di diritto innanzi esposti. P.Q.M. Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia, per nuovo esame, il Tribunale di Bologna.