Due processi, due giudici un solo regolamento di giurisdizione? Inammissibile

Il singolare caso di un ricorso presentato contemporaneamente ai magistrati ordinari e a quelli amministrativi

È inammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione proposto con un unico atto in relazione a due procedimenti diversi nella specie, uno pendente dinanzi al giudice amministrativo, l'altro dinanzi al giudice ordinario , non potendo ammettersi che un'iniziativa della parte spieghi rilievo in diverse sedi processuali, soprattutto nell'ipotesi in cui non possa aver luogo la trattazione congiunta dei distinti procedimenti, pendenti dinanzi a giudici appartenenti a diverse giurisdizioni. È quanto emerge dall'ordinanza 2879/06 delle Sezioni unite civili della Cassazione, depositata il 9 febbraio scorso e qui leggibile tra i documenti allegati. di Francesco Antonio Genovese Una qualche modulazione residua, con riferimento ai regolamenti di giurisdizione proposti con riferimento a e in caso di pendenza di due procedimenti davanti a giudici diversi, a seconda che i due giudizi abbiano o meno identità di elementi. Infatti le Sezioni unite, assai di recente, con l'ordinanza 10183/04 hanno ribadito che, la circostanza della contemporanea pendenza di due procedimenti dinanzi a giudici diversi nella specie, giudice amministrativo e giudice ordinario non esclude l'ammissibilità di un unico regolamento di giurisdizione, allorché le controversie pendenti davanti ai due diversi giudici siano assolutamente identiche per soggetti, petitum e causa petendi, sì da potersi ritenere come un'unica causa fra le stesse parti. Tale indirizzo era già stato chiarito dall'ordinanza 1511/03, che aveva assai chiaramente affermato che il principio di inammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione proposto con un unico atto con riguardo a processi formalmente e sostanzialmente distinti, tali da non consentire l'individuazione il procedimento per il quale deve statuirsi sulla giurisdizione, non trova applicazione ove i due giudizi di cui si tratta siano assolutamente identici per soggetti, petitum e causa pretendi. Nella specie, la Suprema corte, essendo pendenti due procedimenti di merito tra le stesse parti ed aventi il medesimo petitum e la medesima causa petendi, l'uno davanti al giudice contabile e l'altro dinanzi al giudice amministrativo, nei quali entrambi i giudici avevano dichiarato il difetto di giurisdizione, ha ritenuto ammissibile l'unico regolamento proposto . E la sentenza 10729/96 pure delle Sezioni unite , in accordo con tale distinguo relativo ai due procedimenti pendenti, aveva statuito che, con riguardo a tali giudizi correnti tra le medesime parti , che siano autonomi e non riconducibili ad un rapporto processuale unitario, nonostante tendano alla soddisfazione del medesimo interesse economico nella specie, instaurati, da alcuni soci lavoratori di una cooperativa, l'uno innanzi al giudice amministrativo, per l'annullamento del provvedimento con cui il direttore di una Usl aveva stabilito che alla cattura e all'abbattimento degli animali randagi e nocivi, svolta in base a convenzione da detta cooperativa, fossero adibite sei anziché dodici persone, l'altro innanzi al giudice ordinario, per far valere il diritto dei predetti soggetti alla prosecuzione del dedotto rapporto di lavoro con la medesima Usl , il regolamento preventivo di giurisdizione non è proponibile con un unico atto, in quanto, in difetto di un'espressa previsione di legge, non può ammettersi che un'iniziativa della parte spieghi rilievo in diverse sedi processuali, ovvero implichi una trattazione congiunta di cause distinte. Ancora l'ordinanza 1125/03 ha dichiarato inammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione proposto con unico atto in riferimento a separati procedimenti pendenti davanti a giudici diversi, salvo che questi si svolgano, nonostante tale diversità, fra le medesime parti ed abbiano altresì ad oggetto le medesime questioni, sì da richiedere l'esame di un unico giudice e la decisione in un unico giudizio. In precedenza, la sentenza 4665/91 delle Sezioni unite aveva statuito in generale che, l'istanza volta a provocare il regolamento di giurisdizione in distinti ed autonomi procedimenti, in corso fra una medesima parte e soggetti diversi, deve essere da detta parte proposta con separati ricorsi ancorché la questione di giurisdizione sia identica ed è perciò inammissibile ove contenuta in un unico atto.

Cassazione - Sezioni unite civili - ordinanza 29 settembre 2005-9 febbraio 2006, n. 2879 Presidente Carbone - Relatore Altieri Pm Ciccolo - conforme - Ricorrente Lottomatica Spa - Controricorrente ministero dell'Economia e delle finanze ed altri Svolgimento del processo 1.1. Il ricorso di Ticket One Spa al Tar. Con ricorso al Tar Lombardia, proposto il 12 agosto 2003 nei confronti del ministero dell'Economia e delle Finanze, dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, della Lottomatica Spa e della Lottomatica Italia Servizi Spa, la Ticket One Spa, con sede in Milano, esponeva - con Dm 17 marzo 1993 il ministero delle Finanze affidava concessione alla Lottomatica Spa, trasferendole i poteri pubblici dello stesso Ministero inerenti al servizio del Gioco Lotto Automatizzato. In forza dell'articolo 6 della concessione, la sua durata veniva fissata in nove anni. il comma terzo dello stesso articolo prevedeva che, alla scadenza, la concessione si sarebbe tacitamente rinnovata per uguale periodo, salvo disdetta dell'amministrazione, rinnovo che interveniva come previsto -gli articoli 4 e 10, comma 2, prevedevano che il concessionario, nell'affidamento a terzi di opere, forniture e servizi inerenti l'esecuzione della concessione era tenuto all'integrale applicazione della normativa interna e comunitaria. La mancata osservanza di tale obbligo comportava, secondo l'articolo 26, lettera d , la revoca della concessione -la concessionaria disponeva, comunque, di un bene pubblico insieme dei sistemi e delle tecnologie che compongono la rete in forza di affidamento non preceduto da gara, e diventava, altresì, titolare di un diritto speciale ed esclusivo -in data 15 gennaio la Lottomatica stipulava con Lottomatica Italia Servizi Spa un contratto per l'erogazione di un servizio di rete a quest'ultima, con scadenza nel dicembre 2002 e rinnovabile di anno in anno - l'articolo 10bis della concessione prevedeva che il Ministero potesse richiedere l'effettuazione di prestazioni di servizi relativi alle lotterie istantanee. Da tale norma pareva derivarsi che tali attività potevano essere svolte solo a favore della biglietteria spettacolo, su richiesta del Ministero -poiché Lottomatica metteva, di fatto, a disposizione di Lottomatica Italia Servizi la rete indicata come la Rete , la ricorrente chiedeva di poter accedere alla rete alle medesime condizioni. A tale richiesta non veniva dato seguito - si determinava, così, il godimento da parte di Lottomatica Italia Servizi della Rete, bene pubblico, concesso come diritto speciale ed esclusivo senza gara a Lottomatica, senz che altro operatore potesse accedere ai medesimi servizi. La ricorrente chiedeva, quindi -l'accertamento dell'obbligo della concessionaria di esperire gara ad evidenza pubblica per la concessione dell'uso della rete telematica per la gestione del Lotto Automatizzato -la condanna della stessa società all'esperimento di gara pubblica -l'accertamento della caducazione degli effetti del contratto con cui Lottomatica aveva concesso l'uso della Rete a Lottomatica Italia Servizi, senza previa gara ad evidenza pubblica -l'accertamento dell'obbligo di Lottomatica, in conseguenza della concessione dell'uso della Rete a Lottomatica Italia Servizi per la vendita di prodotti da questa offerti, di garantire alle imprese direttamente concorrenti, e in particolare alla ricorrente, l'accesso alla Rete a condizioni equivalenti, e la conseguente condanna a rendere accessibile la Rete -l 'accertamento della nullità della clausola di cui all'articolo6, comma 3', della concessione, per la gestione del servizio da parte della Lottomatica -l'annullamento dell'eventuale atto di rinnovo, non noto alla ricorrente, nonché del predetto articolo 6, ove il Ministero resistente avesse inteso tale disposizione come sufficiente a determinare il rinnovo -la disapplicazione, in quanto contraria al diritto comunitario, della rinnovazione tacita senza previa gara ad evidenza pubblica -la condanna dell'amministrazione resistente e delle controinteressate al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata accessibilità alla Rete . Il ricorso era fondato sui tre motivi. 1 Col primo mezzo la ricorrente sosteneva -la natura della Rete quale bene pubblico non duplicabile, costituito dall'insieme di tecnologie, formanti, secondo l'articolo 29 della concessione, oggetto di devoluzione gratuita a favore dello Stato. Il che dimostrava che tali beni erano di proprietà del concedente. In ogni caso, la scadenza della concessione, a prescindere dal rinnovo, aveva determinato l'effetto devolutivo -la concessione trasferiva a Lottomatica i poteri pubblici inerenti il servizio di Lotto Automatizzato e, quindi, il monopolio pubblico dell'attività. Nei confronti di Lottomatica si costituiva, quindi, un diritto speciale ed esclusivo. In forza del diritto comunitario direttive 94/96/CE e 93/38/CEE si hanno diritti speciali ove sussistano provvedimenti amministrativi che riservano in capo ad una sola impresa il diritto di fornire un dato servizio, sulla base di criteri o procedure privi di competitività, trasparenza e concorrenzialità, con violazione dell'articolo 86 del Trattato CE. Poiché l'attività in forza di tale diritto viene sottratta al mercato, laddove il detto diritto viene messo a disposizione di terzi, il diritto comunitario richiede l'esperimento di gare ad evidenza pubblica, e ciò indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto titolare nella specie, una società tale obbligo sussisteva in capo a Lottomatica quale concessionaria, indipendentemente dall'esercizio illegittimo dei poteri inerenti il servizio, e quindi quale organo indiretto dell'amministrazione, tenuto all'applicazione delle regole poste dall'articolo 3 del Rd 2240/23, per la scelta del contraente -tale obbligo era anche imposto dalla concessione -l'obbligo della gara non poteva essere escluso considerando il contratto con Lottomatica Italia Servizi, non come affidamento, ma come vendita di servizi, in quanto la società si limitava a curare servizi non svolti direttamente dalla concessionaria -l'affidamento a Lottomatica Italia Servizi non poteva essere considerato appalto sottratto alla disciplina comunitaria degli appalti di servizi in quanto in house essendo tale società partecipata al 92,5% da Lottomatica . Infatti, l'esclusi one dell'obbligo della gara, previsto dall'articolo 5, lettera g , del D.Lgs 157/95, è previsto solo per gli appalti aggiudicati ad un ente che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto di esclusiva di cui benefIcia In virtù di disposizioni legislative, regolamentari o ammInistrative . L'attività di vendita dei biglietti non è, infatti, coperta da alcun diritto esclusivo. Le esenzioni dall'obbligo della gara sono da ritenersi tassative -poiché Lottomatica non avrebbe potuto scegliere il contraente senza gara, il Tribunale amministrativo era competente a pronunciare la caducazione del contratto. Questo aveva ad oggetto la messa disposizione della Rete per la vendita dei biglietti -la totale mancanza di procedura di evidenza pubblica comportava la mancata produzione degli effetti del contratto, il cui accertamento è demandato alla giurisdizione del giudice amministrativo - ove si ritenga esistere la possibilità tecnica di utilizzare la Rete da parte di più soggetti, Lottomatica è soggetta agli obblighi stabiliti dall'articolo 8, comma 2quater, della legge 287/90, inserito dalla legge 57/2000, secondo cui, qualora le imprese che, per disposizione di legge esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio, rendano disponibili a società da esse controllate o partecipate, nei mercati diversi in cui agiscono, beni o servizi, di cui abbiano l'esclusiva disponibilità, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti . La norma attribuisce un diritto soggettivo ad avere parità di strumenti per competere sul mercato in cui operano le controllate o partecipate dell'obbligata. Si tratta, quindi, di misura di regolamentazione asimmetrica della tutela della concorrenza. li Col secondo motivo la ricorrente denunciava la nullità o illegittimità dell'articolo 6 della concessione, nella parte in cui prevede il rinnovo tacito violazione degli articoli 6 legge 24 dicembre 1993, n. 537, come modificato dalla legge 724/94 44 e 1349 Cc. Deduceva che il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi è colpito da nullità dal citato articolo 6. Tale disposizione, secondo la giurisprudenza amministrativa, si applica anche ai contratti in corso alla data di entrata in vigore della norma, contenenti clausole di rinnovo non ancora applicate. Secondo la ricorrente, la norma è applicabile anche alla concessione, essendo finalizzata al contenimento della spesa pubblica. Anche nella concessione il rapporto tra amministrazione e concessionaria è regolato da un negozio, nel quale si prevede il pagamento di un canone da parte della prima, commisurato all'incasso lordo delle giocate. Ne deriva che la controinteressata percepisce un compenso mensile che fattura all'amministrazione. Secondo la ricorrente, la clausola in questione è anche contraria al diritto comunitario, determinando un nuovo affidamento del servizio, per una durata pari a quella originaria, senza previa gara di evidenza pubblica. Col terzo motivo la ricorrente propone domanda risarcitoria, deducendo di operare principalmente nel settore della vendita di biglietti per lo sport, lo spettacolo, la cultura e i trasporti, e di aver ricevuto un grave ed ingiusto pregiudizio, sia dal fatto che le è stato impedito di accedere alla Rete di Lottomatica sia dal fatto che la stessa Rete sia utilizzata da Lottomatica Italia Service, sua concorrente, che dispone di un indebito vantaggio. La Lottomatica Spa e la Lottomatica Italia Servizi Spa hanno proposto ricorso per regolamento di giurisdizione. La Ticket One Spa ha resistito con controricorso. Il ministero dell'Economia e delle Finanze e l'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato hanno presentato memoria. 1.2. Il ricorso per regolamento di giurisdizione Le ricorrenti, premesso che la Ticket One ha introdotto dinanzi al tribunale civile di Roma, nei confronti di Lottomatica e di Lottomatica Italia Servizi, una causa avente ad oggetto la stessa controversia pendente dinanzi al Tar del Lazio, stante l'esigenza di stabilire in modo definitivo quale sia il giudice fornito di giurisdizione, hanno proposto ricorso per regolamento, manifestando l'avviso che la giurisdizione appartenga al giudice amministrativo, in quanto la controversia investe la materia dei pubblici servizi, devoluta alla giurisdizione esclusiva di tale giudice ai sensi dell'articolo 33 del D.Lgs 80/1998, come modificato dall'articolo 7 della legge 205/00. La richiesta di pronunciarsi sulla giurisdizione viene proposta in relazione ad entrambi i giudizi. 1.3. Il controricorso di Ticket One Preliminarmente viene eccepita l'inammissibilità del ricorso, in quanto proposto in relazione a distinti procedimenti. Si richiama la giurisprudenza della Cor~ te sui ricorsi aventi ad oggetto sentenze emesse in diversi procedimenti, rilevando che, quand'anche volesse seguirsi l'indirizzo giurisprudenziale meno formalistico, occorrerebbe un'assoluta identità dei giudizi per soggetti, petitum e causa petendi, il che non ricorre nella specie, non essendo stato il giudizio civile instaurato nei confronti dell'Amministrazione finanziaria ed essendo la domanda fondata su diverse prospettazioni. Inoltre, solo nel giudizio civile viene proposta una domanda inibitoria o una pronuncia di sentenza costitutiva di contratto solo nel giudizio amministrativo si chiede l'espletamento di una nuova gara per la concessione in uso della Rete . Quanto alla giurisdizione, si contesta che la controversia riguardi un pubblico servizio, e sia quindi devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Le domande, infatti, hanno per oggetto l'improprio utilizzo di una rete informatica per la gestione del gioco del Lotto, che viene usata per scopi diversi da quelli consentiti dalla concessione. Secondo la giurisprudenza di legittimità, non ogni attività privata soggetta a controllo, vigilanza o mera autorizzazione da parte della Pa costituisce pubblico servizio, essendo, invece, necessario che l'attività sia indirizzata al pubblico e sia volta a soddisfare bisogni d'interesse generale. Nel caso in esame, l'utilizzo della Rete non risulta direttamente indirizzato al pubblico, che non ha accesso alla stessa, ma costituisce un mero strumento di cui si valgono Lottomatica e Lottomatica Italia Service per svolgere attività di gestione del gioco del Lotto e di altre lotterie. Usare una rete informatica per vendere biglietti non pare, quindi, qualificabile come servizio pubblico, non essendo volta al perseguimento di fini sociali, propri del servizio pubblico articolo 41 Costituzione . Pertanto, non ricorrendo i presupposti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il riparto di giurisdizione deve essere operato secondo i normali criteri. E poiché nella specie non entrano in gioco norme disciplinanti l'azione della Pa, la controversia appartiene al giudice ordinario. 1.4. Le conclusioni del Pg Il Pg chiede che il ricorso per regolamento sia dichiarato inammissibile, essendo stato proposto con unico atto in relazione a distinti procedimenti, il cui thema decidendum non è identico per soggetti, petituin e causa petendi. 2. Motivi della decisione Il ricorso è inammissibile. Secondo la costante giurisprudenza della Corte sentenza 10729/96, e precedenti decisioni conformi , il ricorso per regolamento di giurisdizione non è proponibile con un unico atto in relazione a distinti procedimenti nella specie, uno dinanzi al giudice amministrativo e l'altro dinanzi al giudice ordinario, in quanto non può ammettersi che un'iniziativa della parte spieghi rilievo in diverse sedi processuali, tanto più in un'ipotesi in cui non può avvenire una trattazione congiunta di distinti procedimenti pendenti dinanzi a giudici appartenenti a diverse giurisdizioni. D'altra parte, come hanno esattamente rilevato il Pg e la Ticket One, una decisione sull'istanza non sarebbe giustificata anche in relazione alla diversità di parti nei due giudizi e di thema decidendum. Infine, l'istanza di regolamento non può convertirsi in denuncia di conflitto, ai sensi dell'articolo 362, comma 2, n. 1, Cpc, in quanto tale rimedio - secondo la giurisprudenza della Corte da ultima, Su, 11102/02 - può essere utilizzato soltanto per i conflitti reali, laddove i casi di conflitto virtuale e cioè quando, come nella specie, nessuno dei giudici aditi ha adottato una pronuncia sulla giurisdizione possono essere denunciati soltanto con l'istanza di regolamento. Il ricorso per regolamento deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile,, con la condanna della ricorrente alle spese, liquidate in complessivi euro 2100, 00, oltre alle spese generali ed accessori di legge. PQM La Corte di cassazione a Su dichiara inammissibile il ricorso condanna la ricorrente alle spese, liquidate in euro 2100, di cui euro 2000 per onorari, oltre alle spese generali e accessori di legge.