Imprese riunite, basta il mandato di costituzione per partecipare alla gara

Per l'affidamento dei cosiddetti servizi esclusi, l'associazione temporanea di aziende può essere formalizzata anche successivamente alla data della gara. La richiesta di risarcimento, inoltre, va sempre notificata alla controparte

Appalti per i settori esclusi, basta che le imprese riunite prima della presentazione dell'offerta abbiano rilasciato alla capogruppo un mandato collettivo speciale con rappresentanza. Per cui la costituzione del raggruppamento temporaneo d'imprese può avvenire anche successivamente all'aggiudicazione della gara. È quanto ha stabilito la sesta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 2556/06 depositata lo scorso 9 maggio e qui leggibile nei documenti correlati . Palazzo Spada ha respinto il ricorso della Circumvesuviana Srl che si era vista annullare dal Tar Campania il provvedimento con cui aveva escluso un raggruppamento temporaneo d'impresa poiché non era stato costituito prima dell'aggiudicazione della gara. Una gara indetta dalla Srl per l'affidamento dell'indagine per il calcolo del numero dei viaggiatori delle proprie linee, la stima di elementi caratterizzanti il trasporto e il monitoraggio della customer satisfaction. I giudici di piazza Capo di Ferro nel confermare la pronuncia dei colleghi partenopei ha chiarito che negli appalti per l'affidamento dei cosiddetti servizi esclusi è necessario, per la partecipazione in forma associata, che prima della presentazione dell'offerta le imprese riunite abbiano rilasciato alla capogruppo un mandato collettivo speciale con rappresentanza, per cui la costituzione dell'associazione può anche avvenire in un momento successivo a quello in cui viene aggiudicato l'appalto. Quanto al risarcimento, hanno consiglieri di Stato, la domanda può anche essere proposta nel corso del giudizio per l'annullamento dell'atto che ha causato il danno, purché tale istanza sia notificata alla controparte e non quindi, come è avvenuto nel caso in esame, con il deposito della semplice memoria. Tutto questo nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio. cri.cap

Consiglio di Stato - Sezione sesta - decisione 20 dicembre 2005-9 maggio 2006, n. 2556 Presidente Varrone - Estensore Chieppa Ricorrente Circumvesuviana Srl Fatto e diritto 1. La società Circumvesuviana Srl indiceva una procedura aperta per l'affidamento dell'indagine per il calcolo del numero dei viaggiatori delle proprie linee, la stima di elementi caratterizzanti il trasporto ed il monitoraggio della customer satisfaction. Il servizio sarebbe stato aggiudicato secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'articolo 24, lettera b del D.Lgs 158/95. Alla gara partecipava anche la società Sis Thema Srl in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento di imprese con la società Adacta. Tale società non veniva ammessa alla gara, perché il raggruppamento di imprese non era stato costituito prima dell'aggiudicazione. Con l'impugnata sentenza il Tar ha accolto il ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione ed ha respinto la domanda di risarcimento del danno. Il giudice di primo grado ha innanzitutto rilevato che negli appalti aventi ad oggetto i cosiddetti settori esclusi è necessario, per la partecipazione in forma associata, che prima della presentazione dell'offerta le imprese riunite abbiano rilasciato alla capogruppo un mandato collettivo speciale con rappresentanza e che tale disciplina si distingue da quella ordinaria in materia di lavori e servizi pubblici articolo 11, comma 4 del D.Lgs 157/95 , in cui la costituzione dell'associazione può avvenire anche successivamente all'aggiudicazione della gara, per la partecipazione alla quale, dunque, è sufficiente una semplice dichiarazione di volontà di associarsi in caso di esito favorevole, oltre che la presentazione dell'offerta in forma congiunta. Il Tar ha poi ritenuto che nel caso di specie, l'associazione temporanea d'imprese doveva ritenersi effettivamente costituita per il solo fatto dell'avvenuto rilascio del mandato collettivo speciale con rappresentanza in favore della capogruppo, da considerarsi sufficiente ai fini della costituzione sulla base del chiaro disposto dell'articolo 23 del D.Lgs 158/95 che non assumeva comunque rilevanza la riserva di costituzione dell'associazione in caso di aggiudicazione dichiarazione contenuta nel mandato conferimento alla capogruppo . La domanda di risarcimento del danno veniva invece respinta, perché non proposta nel ricorso principale e introdotta solo con memoria non notificata. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso in appello la Circumvesuviana Srl deducendo a il vizio di ultrapetizione da cui sarebbe affetta la decisione di primo grado b la violazione dell'articolo 23 del D.Lgs 158/95, non potendo ritenersi l'Ati costituita prima dell'aggiudicazione. La Sis Thema Srl ha proposto appello incidentale, contestando la statuizione relativa al risarcimento del danno. All'odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione. 2. Con il primo motivo del ricorso in appello principale si sostiene che il Tar sarebbe incorso nel vizio di ultrapetizione, avendo ritenuto l'Ati ricorrente già costituita prima dell'aggiudicazione, mentre questa aveva solo sostenuto che non serviva la previa costituzione dell'associazione temporanea di imprese. Il motivo è infondato. Con il ricorso di primo grado la Sis Thema Srl aveva dedotto che l'unico requisito da tenere in considerazione ai fini dell'ammissione alla gara era il conferimento del mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese. Il giudice di primo grado ha rilevato proprio la sussistenza di tale requisito e per questo ha accolto il ricorso, fornendo la propria interpretazione della norma invocata sempre dalla ricorrente articolo 23 del D.Lgs 158/95 , senza quindi incorrere nel vizio di ultrapetizione. 3. È infondata anche l'ulteriore censura relativa alla violazione dell'articolo 23 del D.Lgs 158/95, non potendo - secondo l'appellante - ritenersi l'Ati costituita prima dell'aggiudicazione. L'articolo 23, comma 2, lettera a del D.Lgs 158/95 stabilisce che si considerano associazioni di imprenditori a le imprese riunite, individuali, commerciali o artigiane che , prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprima l'offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti . L'unica interpretazione della norma, compatibile con la direttiva 93/38/CEE, è quella di ritenere sufficiente ai fini dell'ammissibilità dell'offerta il conferimento da parte delle imprese riunite del mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprima l'offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti. Il giudice di primo grado ha rilevato l'esistenza di tale conferimento e ciò ha costituito elemento sufficiente per ritenere illegittima l'esclusione, a nulla rilevando l'apposizione, verificatasi nel caso di specie, della riserva di costituzione dell'associazione in caso di aggiudicazione. Tale riserva non era infatti idonea a travolgere la chiara volontà manifestata dalle imprese di partecipare alla gara conferendo il predetto mandato collettivo. Ogni diversa interpretazione, o applicazione, del citato articolo 23 si porrebbe in contrasto con il principio comunitario, secondo cui non può essere richiesta una forma giuridica predeterminata per la presentazione delle offerte articolo 33 delle Dir. 93/38/CEE . Il ricorso in appello principale deve quindi essere respinto. 4. Va respinto anche il ricorso in appello incidentale, proposto dalla Sis Thema Srl con riferimento alla domanda risarcitoria. Il Tar correttamente non ha esaminato tale domanda perché non proposta con atto notificato alla controparte la pronuncia di rigetto della domanda deve intendersi come di inammissibilità della stessa non essendo stata esaminata nel merito la richiesta . La domanda risarcitoria non è stata proposta con il ricorso introduttivo del giudizio, in cui la Sis Thema Srl si è solamente riservata di chiedere l'accertamento del danno subito né è stata proposta con i motivi aggiunti, in cui è stata solo confermata tale riserva. L'unico atto con cui tale domanda è stata effettivamente proposta è la memoria del 26 novembre 2004, non notificata e depositata il 10 dicembre 2004 in prossimità dell'udienza di discussione del 22 dicembre 2004. Costituisce principio pacifico quello secondo cui la domanda risarcitoria può essere proposta anche nel corso del giudizio per l'annullamento dell'atto che ha causato il danno, purché con atto notificato alla controparte, e non con semplice memoria depositata nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio. CdS, Sezione sesta, 6575/02, in cui è stata ritenuta inammissibile una domanda risarcitoria formulata con memoria non notificata in primo grado e poi con il ricorso in appello . Rispetto a tali principi non assume rilievo la riserva di proporre l'azione risarcitoria, apposta nel ricorso introduttivo, in quanto con tale riserva la domanda non è stata proposta e la ricorrente non era quindi esonerata dal proporla con le uniche modalità consentite atto, anche di motivi aggiunti, notificato . Le norme del codice di procedura civile citate dalla appellante incidentale riguardano la riserva di impugnazione di una sentenza e sono del tutto irrilevanti ai fini della presente questione. Né vale invocare, come anche fatto dalla Sis Thema Srl, il principio dell'economia processuale e il fatto che l'esercizio dell'azione risarcitoria, da proporsi con separato giudizio, sarebbe troppo difficile. Infatti, è pacifico che la domanda risarcitoria possa essere proposta sia unitamente all'azione di annullamento, sia autonomamente dopo aver impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo ed aver coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento CdS, Ap, 4/2003 ma tale scelta è rimessa al ricorrente e quest'ultimo non se ne può dolere quando non abbia ritualmente introdotto in giudizio l'azione risarcitoria. Né infine può essere richiamato il principio del raggiungimento dello scopo ex articolo 156 Cpc, in quanto non risulta agli atti alcuna espressa accettazione del contraddittorio su tale questione, che sia idonea a sanare il vizio della mancata notificazione della domanda risarcitoria. La domanda risarcitoria non può quindi essere esaminata e potrà eventualmente essere riproposta in separato giudizio. 5. In conclusione, devono essere respinti sia il ricorso in appello principale che il ricorso in appello incidentale. Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, respinge il ricorso in appello principale indicato in epigrafe e respinge il ricorso in appello incidentale. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 3 N.R.G. 5457/2005 FF