Gli illeciti disciplinari di giudici e Pm

di Luigi Di Paola

Diritto& Giustizi@ anticipa di seguito il contributo del magistrato Luigi Di Paola che verrà pubblicato in D& G n. 27. di Luigi Di Paola* Illeciti disciplinari dei magistrati ecco che cosa cambia nell'immediato. Spirati implacabilmente i novanta giorni dalla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del D.Lgs 109/06, alla fine è entrata in vigore la nuova disciplina che riguarda anche le sanzioni e la procedura per la loro applicabilità . Se e quanto durerà l'innovazione non è dato allo stato prevedere, essendo il ritorno momentaneo al passato, per via dell'auspicato intervento sospensivo degli effetti della disciplina in questione, rimesso alla volontà del legislatore. Certo è che lo scenario prefigurabile, nell'immediato, lascia presagire un assetto tutt'altro che stabile, prendendo sempre più nitidamente corpo l'immagine dell'acqua ondosa che, in tempi di burrasca, incalza prepotentemente verso la riva, per essere subito dopo risucchiata al largo, inevitabilmente, dalla forza naturale della corrente. In questo mare agitato, i soggetti che si muovono nel settore di riferimento a vario titolo aspirano legittimamente ad una ricomparsa di un morbido sereno, confidando plausibilmente sul fatto che i necessari tempi di attesa siano saggiamente impiegati nell'elaborazione di un articolato non già perfetto, ma almeno depurato di alcune in verità non poche imperfezioni, concettuali e di tecnica normativa che viziano il testo attualmente vigente. STOP AGLI EQUIVOCI Occorre preliminarmente sgombrare il campo da un equivoco che ha monopolizzato il dibattito recente sulla materia. Si è infatti a più riprese sostenuto che la previsione di un'azione disciplinare obbligatoria da parte del procuratore generale presso la Cassazione da ora Pg comporterebbe un'esasperazione del meccanismo disciplinare, come tale produttivo di distorsioni nel sistema e in grado di sovvertire i consueti canoni che hanno governato per anni l'impianto disciplinare, a discapito dei magistrati destinatari di esposti di ogni genere per lo più infondati o insignificanti nonché dello stesso titolare dell'azione, vincolato ad assumere iniziative non proficue. Ma la premessa da cui muove la tesi è che il requisito dell'obbligatorietà possa, già in astratto, determinare un inammissibile irrigidimento della pratica disciplinare il che, per converso, non pare così scontato. E ciò in quanto il titolare dell'azione, a fronte di una notizia solo potenzialmente rilevante sul piano disciplinare, ben potrebbe, a seguito di accertamenti preliminari ritenuti opportuni, non ravvisare alla fine i presupposti per l'adozione di iniziativa alcuna. È quanto in concreto accade oggi per le cosiddette istruttorie pre-procedimentali condotte dal ministro della Giustizia esse mirano a vagliare, seppur a livello di mera delibazione anche se, in casi delicati, l'accertamento è assai penetrante , la fondatezza della notizia disciplinarmente rilevante, pur circostanziata, contenuta nell'esposto. Non constano casi in cui l'azione sia stata promossa sulla base di una notizia di parte non preliminarmente verificata giacché il contrario urterebbe contro un elementare principio di ragionevolezza. Del resto il termine annuale di decadenza decorrente dalla notizia del fatto per l'esercizio dell'azione serve sostanzialmente a verificare la sussistenza del fumus dell'addebito. L'astensione dall'agire per difetto di corrispondenza tra i fatti accertati pur con procedura non formalizzata e quelli dedotti in esposti anche assai circostanziati, pertanto, non trova alcuna correlazione con il principio di facoltatività dell'azione, bensì è giustificata da un principio di buon senso. La facoltatività entra piuttosto in gioco in due casi a l'esposto, pervenuto al titolare dell'azione e contenente una notizia circostanziata di rilievo disciplinare, viene cestinato, senza che ne seguano i doverosi sviluppi istruttori preliminari b una volta operati accertamenti preliminari, che suggerirebbero l'avvio dell'iniziativa disciplinare, il titolare dell'azione decide di non procedere. NON C'È LO STRAPPO AL SISTEMA Sono solo gli eventi testé descritti, in effetti, che sono impediti dall'obbligatorietà dell'azione. Ma ciò non dovrebbe suonare così strano. La facoltatività dell'iniziativa è infatti immanente nel settore lavoristico privato sia sul punto consentito rinviare a Di Paola, Il potere disciplinare nel lavoro privato e nel pubblico impiego privatizzato , 2006, Giuffrè per la ovvia ragione che lì il potere disciplinare costituisce uno strumento di gestione che riposa logicamente nelle mani del datore di lavoro, quale capo dell'impresa. È già dubbio se la facoltatività sia configurabile anche nel pubblico impiego privatizzato, ma pare prevalere la tesi negativa, sul rilievo che la discrezionalità dell'iniziativa urterebbe contro il principio di buon andamento della Pa. Nel settore della magistratura, ove domina l'interesse pubblico alla efficace amministrazione della giustizia, la discrezionalità nell'esercizio dell'azione disciplinare si giustifica solo se si ha riguardo al ruolo del ministro. Se anche al Pg fosse rimessa la scelta tra l'agire o meno, a seconda del caso, verrebbe ad essere incrinata quella parità di trattamento che deve essere garantita a tutti i magistrati nel supremo interesse pubblico , potendo sorgere addirittura il sospetto che a guidare la scelta vi siano piuttosto fattori, di articolata natura, attinenti alla persona del magistrato potenzialmente incolpato. In sostanza l'obbligatorietà dell'iniziativa, se ben congegnata sul piano normativo e l'impresa pare agevole , non produce strappi al sistema. Si tratterà quindi di mettere su carta essendo ibrida e non risolutiva la attuale disposizione di cui all'articolo 15 del D.Lgs, ai sensi della quale la denuncia è circostanziata quando contiene tutti gli elementi costitutivi di una fattispecie disciplinare. In difetto di tali elementi, la denuncia non costituisce notizia di rilievo disciplinare , nel futuro testo migliorativo, il semplice concetto per cui qualora, all'esito di accertamenti preliminari se ritenuti necessari , non emergano profili di fondatezza del fatto, il Pg può archiviare direttamente l'esposto. QUESTIONI APERTE Rimane sullo sfondo un quesito che cosa accade se il Pg, pur dovendo, non esercita l'azione? Esiste una forma di sindacato sul punto? Se sì, esercitabile da chi e come? Passiamo ora all'esame di alcuni profili problematici indotti dall'entrata in vigore del testo, privo di una norma di raccordo tra la vecchia e la nuova disciplina. Sul fronte sostanziale non dovrebbero esservi grossi mutamenti rispetto al passato, giacché, per come rilevato in precedenti occasioni cfr. i nostri interventi sulle pagine di D& G sui numeri 7/2006, 31/2005 , le ipotesi tassative di illecito riproducono, per lo più, le fattispecie elaborate dalla giurisprudenza della sezione disciplinare del Csm. Onde il fatto disciplinarmente rilevante commesso nella vigenza del vecchio regime - scolpito dal generico articolo 18 del R.D.Lgs 511/46, contenente una previsione aperta, integrata dalla casistica forgiata dall'organo di autogoverno - costituirà, in linea di massima, infrazione anche ai sensi del nuovo, e il titolare dell'azione potrà procedere alla contestazione come per il passato, senza però far richiamo alle seguenti, antiche clausole che connotavano l'illecito dal lato effettuale secondo la previsione del predetto articolo 18, oramai abrogato e quindi non più utilmente invocabile Per essersi reso immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere , oppure per aver compromesso il prestigio dell'ordine giudiziario . Potrebbe a tale ultimo riguardo obiettarsi che un fraseggio analogo compare oggi nell'articolo 1, comma 2, del D.Lgs ma esso vale a individuare i doveri del magistrato, le violazioni dei quali costituiscono illecito disciplinare perseguibile solo nelle ipotesi previste dagli articoli 2, 3 e 4. Onde quelle locuzioni potranno essere adottate solo ove una ipotesi specifica le richiami quale, ad esempio, quella dell'articolo 2, comma 1, lettera a , laddove è previsto che costituiscono illeciti disciplinari nell'esercizio delle funzioni i comportamenti che violando i doveri di cui all'articolo 1, arrecano ingiusto danno o indebito vantaggio ad una delle parti . Le locuzioni in questione, però, nella disciplina previgente, lungi dal possedere una valenza formale, qualificavano l'illecito sul piano sostanziale nel senso che una condotta in astratto illecita non era considerata effettivamente tale qualora inidonea a rendere il magistrato immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere o a compromettere il prestigio dell'ordine giudiziario. Considerato che le infrazioni contenute nella nuova disciplina difettano quasi tutte del dato effettuale, occorre chiedersi come dovrà regolarsi il titolare dell'azione nel congegnare la contestazione nonché lo stesso Csm, in sede di giudizio, nel valutare il rapporto di continenza tra vecchia e nuova ipotesi normativa di illecito alla stregua dei principi ispiratori di cui all'articolo 2 del codice penale . Il problema potrebbe essere superato agevolmente se si aderisse alla tesi, non proprio irragionevole, che quel dato effettuale è da considerarsi implicitamente sussistente in tutte le infrazioni previste dalla nuova normativa. QUALCHE ESEMPIO PRATICO Veniamo ad ogni modo alla disamina delle diverse ipotesi verificabili. Il caso più semplice è quello in cui la nuova normativa configura una infrazione non prevista nel vecchio regime, quale ad esempio l'iscrizione del magistrato a partiti politici orbene una siffatta condotta è ora perseguibile disciplinarmente solo se posta in essere dal magistrato successivamente alla data di entrata in vigore del D.Lgs. La condotta in questione, in via di principio di azione, assume valenza omissiva per il caso in cui il magistrato, già iscritto legittimamente ad un partito politico, non provveda a cessare di farne parte almeno il giorno precedente alla data di entrata in vigore del D.Lgs. Un secondo caso, rappresentato dal venir meno del carattere illecito della condotta consumata nella vigenza della vecchia norma per effetto dell'entrata in vigore della nuova disciplina, sembra avere un peso pressoché nullo giacché l'ampia formulazione del citato articolo 18, per come visto, è in grado di ricomprendere quasi tutte le ipotesi tassative di illecito attualmente previste. Onde è arduo ipotizzare che una condotta costituente infrazione secondo la vecchia disciplina non lo sia più ai sensi della nuova. Vediamo ora un terzo caso, nel quale viene in considerazione la problematica, descritta, ingenerata dall'assenza nelle nuove figure di illecito del dato effettuale. Facciamo l'esempio del magistrato che risulta aver affidato, nella vigenza del vecchio regime, indebitamente ad altri attività rientranti nei propri compiti cfr., ora, l'articolo 2, comma 1, lettera o del D.Lgs se dovesse ritenersi che, nel caso specifico, una tale condotta non abbia comunque compromesso il prestigio dell'ordine giudiziario, potrebbe conseguirne che, essendo il nuovo precetto introduttivo di una fattispecie di illecito avente portata più generale rispetto alla fattispecie prevista dalla norma precedente più sfavorevole all'incolpato, quest'ultimo dovrebbe essere mandato assolto, sul rilievo della liceità del fatto - ovvero condotta priva del dato effettuale - secondo la legge previgente. Seguendo tale impostazione, in sostanza, vi sarebbe un fenomeno di successione di leggi nel tempo solo laddove, in concreto, sia dimostrata senza possibilità di ricorrere a presunzioni la presenza del dato effettuale scaturente dalla condotta. Una volta accertata la permanenza della rilevanza disciplinare del fatto compiuto nella vigenza della vecchia disciplina occorre poi stabilire quale sia la norma più favorevole secondo il criterio utilizzabile nel diritto penale per dirimere le questioni scaturenti dal fenomeno della successione di leggi nel tempo al magistrato di cui sia stata acclarata la responsabilità. Occorre al riguardo evidenziare che l'attuale disciplina prevede un nesso pur ampio di correlazione tra infrazione e sanzione, mentre nel vecchio regime tale nesso era insussistente il che equivale a dire che il minimo edittale era rappresentato per tutte le infrazioni dalla sanzione dell'ammonimento . Pertanto, volendo portare un esempio, l'infrazione costituta dalla consapevole inosservanza dell'obbligo di astensione nei casi previsti dalla legge, oggi punita con una sanzione non inferiore alla censura cfr. articolo 12, comma 1, lettera b , potrà essere sanzionata, se commessa prima dell'entrata in vigore del D.Lgs, con l'ammonimento, qualora la sezione disciplinare, in base ad un giudizio formulato sulla base del caso concreto, ritenga che avrebbe applicato tale sanzione nella vigenza della vecchia disciplina. CONCLUSIONI Per chiudere qualche cenno su una questione di procedura. L'impugnativa delle sentenze del Csm poteva essere proposta, entro sessanta giorni dalla comunicazione, alle Su civili della Cassazione cfr. articolo 60 del Dpr 916/58, oggi abrogato il nuovo assetto, oltre ad individuare nella Cassazione penale l'organo destinatario dell'impugnazione, dispone che il ricorso debba essere proposto nei termini e con le forme previsti dal codice di procedura penale cfr. articolo 24, comma 1, del D.Lgs . Il nuovo termine dovrebbe essere quindi di trenta giorni, ai sensi dell'articolo 585, lettera b , Cpp, atteso che i motivi della sentenza disciplinare ad opera della sezione disciplinare del Csm sono depositati - senza possibilità di dilazione ai sensi dell'articolo 544, comma 3, Cpp - entro trenta giorni dalla deliberazione cfr. articolo 19, comma 2, del D.Lgs . Sorge quindi il seguente quesito quali termini si applicheranno per le sentenze pubblicate fino al giorno precedente all'entrata in vigore della nuova normativa? Qui potrebbe tornare utile il principio affermato, pur in relazione a ipotesi non in termini con quella all'esame, da una lontana sentenza della Cassazione 1348/69 , secondo cui la facoltà di impugnativa e i modi e i termini per esercitarla sono disciplinati dalla legge vigente al momento di pubblicazione della sentenza, trattandosi di un effetto che, compiutosi sotto detta legge, si sottrae al principio dell'immediata applicazione della nuova legge processuale. È questa, quindi, la possibile soluzione seppure la questione merita maggior approfondimento se la sentenza del Csm è stata pubblicata verosimilmente con la lettura del dispositivo nella vigenza della vecchia normativa continuerà ad applicarsi il termine di sessanta giorni, che decorrerà dalla comunicazione anche se avvenuta sotto l'imperio della nuova legge della sentenza stessa. Parimenti il ricorso che la nuova disciplina, detto per inciso, stranamente pare escludere per le ordinanze di non luogo a procedere , stanti le condizioni di cui sopra, dovrebbe continuare ad essere deciso dalle Su civili della Corte di cassazione. *Magistrato