Appalti: contano i cirteri comunitari per la valutazione della capacità finanziaria

Ingiustificata l'esclusione dell'impresa attraverso restrizioni immotivate del bando. Il Tar Lazio accoglie un ricorso contro il ministero della Difesa

Restrizione dei criteri di valutazione della capacità economico-finanziaria rispetto a quelli previsti a livello comunitario attenzione a non limitare la libertà di concorrenza a discapito di imprese in realtà affidabili. A mettere in guardia da possibili meccanismi automatici di esclusione di alcune imprese è stato il Tar Lazio con la sentenza 5360/06 depositata lo scorso 3 luglio e qui leggibile nei documenti correlati . I giudici capitolini hanno accolto il ricorso di una società per azioni che si era vista escludere dal ministero della Difesa a causa di un'insufficiente potenzialità economica in relazione all'entità del lotto in gara per la fornitura di prodotti campali. In sostanza, era stato ritenuto inadeguato sia il fatturato medio dell'ultimo triennio, inferiore all'importo a base d'asta, sia quello specifico annuale, malgrado le referenze bancarie presentate assicurassero un giudizio favorevole sull'affidabilità della ditta. I magistrati di via Flaminia hanno spiegato che anche se il contenuto percettivo della norma comunitaria è quello di imporre all'amministrazione degli elementi in base ai quali la Pa verificherà l'affidabilità economica e finanziaria dei concorrenti non è possibile restringere i criteri di valutazione. In questo modo, del resto, si finirebbe per escludere automaticamente anche imprese affidabili in ordine all'ottimale svolgimento del servizio oggetto dell'appalto. Altrimenti, ha concluso il tribunale della capitale, la verifica della capacità economica e finanziaria, sia pure ancorata a criteri oggettivi e predeterminati, si risolverebbe in una irrazionale limitazione della libertà di concorrenza e di iniziativa economica privata a discapito di imprese in realtà obiettivamente affidabili . cri.cap

Tar Lazio - Sezione prima bis -sentenza 1 febbraio - 3 luglio, n. 5360 Presidente Orciuolo - estensore Scala Ricorrente Me.co.ser. Spa - controricorrente ministero della Difesa Fatto Premesso di avere partecipato alla gara per licitazione privata indetta dal Ministero della Difesa per la fornitura di prodotti campali di varia tipologia e serie mobili metallici posto letto AU/AS, lotto A, per un importo complessivo di . 2.928.000,00, I.V.A. esclusa, impugna la società MECOSER Spa la nota in epigrafe emarginata, con cui la stazione appaltante ha comunicato l'esclusione dalla partecipazione, atteso che dalla documentazione pervenuta di cui all'articolo 22/c della Direttiva CEE 93/96 emerge un'insufficiente potenzialità economica in relazione all'entità del lotto in gara è oggetto di impugnativa anche la nota successivamente comunicata, in ragione della quale sono state meglio articolate e precisate le ragioni dell'esclusione, essendo stato ritenuto inadeguato sia il fatturato medio dell'ultimo triennio, inferiore all'importo a base d'asta, sia quello specifico annuale, pure inferiore, ancorchè le referenze bancarie esibite assicurassero un giudizio favorevole circa l'affidabilità della ditta, a garantire la sufficienza della potenzialità economica, avuto riguardo anche ai tempi di fornitura come espressamente indicati nel bando. Ha, pertanto, affidato ai seguenti profili di censura le proprie doglianze, variamente articolandole Violazione dell'articolo 13, D. Lgs. 358/92 dell'articolo 22, Direttiva Comunitaria 93/36 del 14/06/1993 del bando di gara eccesso di potere, sviamento, contraddittorietà. Violazione dell'articolo 13, D.Lgs 358/92 dell'articolo 22, Direttiva Comunitaria 93/36 del 14/06/1993 del bando di gara eccesso di potere, sviamento, contraddittorietà, violazione del principio del favor admissionis. In assenza di ulteriori specificazioni nella lex specialis, questa avrebbe dovuto essere interpretata nel senso della obbligatorietà del raggiungimento di un fatturato complessivo nel triennio pari all'importo a base d'asta, con conseguente illegittimità dell'esclusione della ricorrente, che ha dimostrato un fatturato complessivo, nel triennio precedente la pubblicazione del bando, pari ad . 3.838.000,00, superiore, dunque, all'importo dell'appalto. Ancora, sarebbe illegittima l'interpretazione estensiva della clausola del bando relativa a requisito di partecipazione, con l'effetto di limitare, in assenza di espressa disposizione al riguardo, la partecipazione alla procedura di gara, in violazione del generale principio della più ampia partecipazione. Il rinvio operato nel bando di gara alla norma comunitaria - che prevede espressamente la possibilità di comprovare la capacità economica e finanziaria attraverso l'indicazione alternativa delle dichiarazioni bancarie o della documentazione relativa al fatturato globale nel triennio - avrebbe dovuto indurre il seggio di gara a ritenere provata la capacità finanziaria della ricorrente in presenza di taluni degli atti idonei a tali fini. Sarebbe, infine, apodittica l'affermazione dell'Amministrazione appaltante circa l'impossibilità per la ricorrente di realizzare la fornitura nei tempi contemplati dal bando, siccome non supportata da elementi oggettivi, ed in assenza di istruttoria sul punto, che, ove condotta, avrebbe evidenziato come la ricorrente stessa abbia soddisfatto analoga fornitura, quanto a tipologia, ma per un numero di colli di gran lunga superiore a quello relativo alla gara de qua. Conclude la parte ricorrente per l'accoglimento del gravame, con annullamento degli atti con lo stesso impugnati. Si è costituito l'intimato Ministero, a mezzo dell'Avvocatura Generale dello Stato, che, con memoria difensiva, ha eccepito contro deduzioni di merito, concludendo per il rigetto del ricorso avversario. Alla Camera di Consiglio del 22 dicembre 2005, fissata per la trattazione della domanda cautelare con decreto presidenziale 7009/05 del 2 dicembre 2005, è stata adottata l'ordinanza 7608/05, con cui è stata fissata la discussione nel merito del ricorso in epigrafe. Alla pubblica udienza del 1 febbraio 2006, è dunque giunta la trattazione nel merito del ricorso, e la causa è stata dal Collegio trattenuta a sentenza. Diritto Impugna la società Mecoser l'esclusione dalla gara per licitazione privata per la fornitura di materiali campali di varia tipologia e serie mobili metallici posto letto AU/AS, in ragione della ritenuta inadeguatezza del fatturato globale riferito al triennio, ed allo specifico settore - in entrambi i casi inferiore rispetto al valore dell'appalto, pari ad . 2.928.000,00, I.V.A. esclusa - quale necessario indice della potenzialità economica e produttiva. Sostiene la parte ricorrente, a fondamento della propria tesi difensiva, che in assenza di ulteriori specificazioni della lex specialis, la stessa avrebbe dovuto essere interpretata, invece, nel senso della obbligatorietà del raggiungimento di un fatturato complessivo nel triennio pari all'importo a base d'asta. Il collegio ritiene condivisibile l'assunto attoreo. L'Amministrazione della Difesa, nell'elaborare la clausola del bando di gara relativa alla individuazione dei requisiti di partecipazione, sotto il profilo della capacità economica e finanziaria, si è limitata ad indicare, quale prescrizione a pena di esclusione, la presentazione della documentazione prescritta dall'articolo 22, lettere a e c della Direttiva 93/36 CEE. La clausola del bando, dunque, non si presta a difficoltà interpretative, atteso il mero rinvio, nella stessa contenuto, alla normativa comunitaria, che individua le modalità ritenute idonee al fine di comprovare la capacità economica, anche attraverso l'attestazione relativa al fatturato globale e specifico conseguito nell'ultimo triennio. L'articolo 22, della Direttiva 93/36 CEE, fra le diverse modalità ivi previste, stabilisce infatti, per i fini di interesse, alla lettera a idonee dichiarazioni bancarie, ed alla lettera c una dichiarazione del fatturato globale dell'impresa e del fatturato per le forniture cui si riferisce l'appalto, relativo agli ultimi tre esercizi finanziari. La ratio della prescrizione in parola, è, evidentemente, quella di ancorare l'affidabilità astratta di un'impresa al contestuale possesso di una pregressa esperienza qualitativa e quantitativa acquisita nel tempo. Peraltro, il diritto comunitario non preclude alle amministrazioni appaltanti di integrare i requisiti di capacità economico-finanziaria, indicati solo in modo esemplificativo ed alternativo dalla norma di cui sopra, anche mediante la previsione della necessaria compresenza di tutte le modalità ivi previste, ovvero, di ulteriori elementi dimostrativi, sempre che ciò avvenga nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità in relazione alla finalità di assicurare la libera concorrenza. Sul punto è stato osservato che la possibilità, per la stazione appaltante, di prevedere in sede di bando requisiti di partecipazione più severi rispetto a quelli indicati nelle pertinenti norme, deve essere svolta in maniera tale da non porre criteri discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla specificità del servizio oggetto dell'appalto, per non restringere in maniera altrettanto discriminante, illogica ed irrazionale oltre lo stretto indispensabile il potenziale numero degli aspiranti concorrenti cfr. in proposito CdS, Sezione quinta, 5684/03 . Nel caso in esame, invero, la stazione appaltante non ha fatto ricorso alla detta possibilità, limitandosi ad un mero rinvio delle prescrizioni previste dalla direttiva CEE, e richiedendone cumulativamente due in particolare, salvo, in sede di gara, ritenere l'inidoneità del fatturato presentato in relazione a limiti ritenuti adeguati alla commessa da appaltare, che, seppure astrattamente ammissibili, non risultano specificamente indicati in via preventiva nella lex di gara. Osserva il Collegio che se il contenuto precettivo della norma comunitaria, come peraltro ripresa dall'articolo 13 del D. Lgs 358/92, è quello di imporre all'amministrazione, nel rispetto del principio della trasparenza, nonché a garanzia della par condicio dei singoli partecipanti, la predeterminazione, in sede di redazione di bando, degli elementi sui quali essa procederà ad effettuare la verifica dell'affidabilità economica e finanziaria dei concorrenti rispetto alla fornitura che intende appaltare per pervenire all'aggiudicazione dell'appalto secondo criteri oggettivi cfr. CdS, Sezione quarta, 5941/02 , non è però possibile procedere ad una restrizione degli elementi di valutazione tale da implicare meccanicisticamente l'esclusione di imprese che invece, alla stregua di uno spettro più ampio di criteri valutativi, quali tutti quelli stessi normativamente previsti dal citato articolo 13 - quale precipitato della normativa di matrice comunitaria - sarebbero comunque risultate in possesso della prescritta capacità economica e finanziaria e, quindi, affidabili in ordine all'ottimale svolgimento del servizio oggetto dell'appalto. Diversamente argomentando, la verifica della capacità economica e finanziaria, sia pure ancorata a criteri oggettivi e predeterminati, si risolverebbe in una irrazionale limitazione della libertà di concorrenza e di iniziativa economica privata a discapito di imprese in realtà obiettivamente affidabili. Tanto più i detti principi hanno una indubbia rilevanza quando, come nel caso di specie, l'Amministrazione abbia omesso una ulteriore attività di predeterminazione dei criteri di valutazione, affidandosi a quelli indicativamente previsti dalle norme di settore, non potendo poi, in sede di gara, ritenersi legittimata ad introdurre più rigorosi parametri, risultando tale modus procedendi, seppure astrattamente teso a garantire l'interesse ad una preliminare verifica dell'affidabilità economica delle imprese partecipanti, in contraddizione con quello di garanzia della più ampia partecipazione alle gare pubbliche e dell'effettività della libertà di concorrenza. D'altro canto, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, che non può pertanto in alcun modo essere disattesa, essendosi la stessa Amministrazione autovincolata all'osservanza della stessa al momento della redazione del bando. A quanto sopra consegue l'illegittimità dei gravati atti di esclusione, adottati in applicazione di un più rigoroso criterio di valutazione - fatturato medio annuo pari all'importo di gara - non previsto dalla lex di gara, senza invece tenere in debito conto, in coerenza con le prescrizioni di gara, che la società ricorrente ha dimostrato di possedere un fatturato globale e specifico, complessivamente ottenuto nel triennio antecedente, superiore all'importo di fornitura, nonchè idonee referenze bancarie, e su cui anzi l'Amministrazione stessa si è pronunciata favorevolmente. Consegue alle condotte argomentazioni l'accoglimento della proposta impugnativa, imponendosi, quale conseguenza di tale decisione, l'annullamento della nota prot. n. 3/1106 del 16 novembre 2005, recante comunicazione di non ammissione della ricorrente alla licitazione privata per la fornitura di materiali campali di varia tipologia e serie mobili metallici posto letto AU/AS, e della successiva nota di chiarimenti del 24 novembre 2005. Rimangono ovviamente riservate all'Amministrazione le consequenziali determinazioni al riguardo, dovendosi precisare che la rinnovazione, ovvero, la prosecuzione dell'iter procedimentale, dovrà essere condotto previa riammissione in gara della società ricorrente. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. PQM Il Tar del Lazio - Sezione prima bis, accoglie il ricorso in epigrafe, e, per l'effetto, annulla i provvedimenti di esclusione dalla licitazione privata per la fornitura di materiali campali di varia tipologia e serie mobili metallici posto letto AU/AS in data 16 novembre e 24 novembre 2005, con lo stesso impugnati. Condanna la resistente Amministrazione della Difesa, nella persona del Ministro p.t., al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, liquidate nella somma di 2.000/00 duemila . Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. 4